Комментарий к Закону Украины "О концессиях"

Статья 12. Концессионные платежи

1. Концессионный Платеж вносится концессионером в соответствии с условиями концессионного договора независимо от результатов хозяйственной деятельности.

2. Концессионные платежи зачисляются соответственно в Государственный бюджет Украины или местный бюджет.

3. Методика расчета и предельные размеры концессионных платежей определяются Кабинетом Министров Украины.

4. Концессионерам убыточных и низкорентабельных объектов концессии, имеющих важное социальное значение, концессиедатель может предоставлять льготы по концессионным платежам, а также предусматривать в договоре предоставление дотаций, компенсаций и льгот. Порядок определения таких объектов, а также условия предоставления дотаций, компенсаций и льгот устанавливаются Кабинетом Министров Украины.

1. Определение понятия концессионных платежей приведено в ст.1 настоящего Закона. Являясь по своей сущности платой концессионера концессиедателю за возможность осуществления предпринимательской деятельности в определенных сферах хозяйствования, концессионные платежи относятся к составляющим риска, который присущ предпринимательству в целом. Подобного рода утверждение обосновывается нормой Закона о том, что на концессионере лежит обязанность уплаты концессионных платежей (в заранее установленном размере) независимо от того, приносит ли такая деятельность прибыль, получение которой, разумеется, является наиболее желаемым результатом хозяйствования предпринимателя. Аналогичное положение содержит и п. 10 Типового концессионного договора. Помимо этого, указанный пункт Типового концессионного договора предусматривает обязанность концессионера уплаты пени в случае просрочки по платежам. Определение процентной ставки пени предоставлено на усмотрение сторон из расчета от сумы платежа за каждый день просрочки. Поскольку в Законе и Типовом договоре не определено иное, то пеня (согласно новому ГК Украины) имеет штрафной характер в соотношении с возможными убытками концессиедателя. Впрочем, указанные нормативные акты не содержат запрета на отступление от этого правила в конкретном концессионном договоре и изменения характера пени на исключительную, альтернативную либо зачетную.

Первый платеж по концессионному договору в соответствии Типовым концессионным договором должен быть внесен на протяжении 10 рабочих дней со дня подписания договора, т.е. с дня его заключения. Последующие платежи вносятся в сроки, указанные в дого-

воре, принимая при этом во внимание, что такой срок не должен превышать 5-дневный срок от даты, установленной для предъявления квартальных бухгалтерских отчетов (балансов), а за IV квартал — 10-дневный срок от дня представления годового бухгалтерского отчёта (баланса).

2. Возможность заключения концессионных договоров как относительно государственного, так и коммунального имущества обуславливает различие в адресате получения концессионных платежей. В случае, если концессиедателем является уполномоченный орган государственной исполнительной власти (определенное министерство, ведомство или местная государственная администрация и т.п.), концессионный платеж в виде денежных средств перечисляется на указанный в договоре соответствующий счет государственного бюджета. Если концессиедателем выступил исполнительный орган местного самоуправления, то концессионный платеж перечисляется на указанный в договоре счет местного бюджета. а

3. Методика расчета концессионных платежей утверждена постановлением КМ Украины от 12.04.2000 г. № 639.

Указанной методикой устанавливается следующая последовательность при проведении расчёта концессионного платежа:

1) определяется размер годового платежа, который не может превышать сумму в 10 % стоимости имущества, передаваемого в концессию;

2) на основании годового платежа устанавливается и фиксируется в договоре концессионный платеж за первый квартал, который наступает после заключения договора;

3) размер концессионных платежей за последующие кварталы исчисляется путем умножения концессионного платежа за предыдущий квартал на индекс инфляции.

Размер годового концессионного платежа определяется по формуле

Фгал

Кпл = 0,07 х Вф х -——— Фнг

где Кпл — годовой концессионный платёж, в гривнях; Вф — стоимость основных фондов объекта концессии, определенная экспертным путём, в гривнах; Фгал — средняя фондоотдача в соответствующей области; Фнг — средняя фондоотдача по народному хозяйству. (Показатели фон-доотдачи расчитываются Минэкономики ежеквартально на основании статистического бюллютеня " Основн/ по-казники роботи ш'дприемств окремих голузей економ/ки Укра/'ни р/зних форм власност!').

Если рассчитанный по этой формуле годовой концессионный платеж превышает предельный размер в

10% стоимости концессионного имущества, то он устанавливается на уровне 10% стоимости основных фондов объекта концессии, определенных экспертным путем.

В случае, если объектом концессии является:

— объект незавершенного строительства или законсервированный объект, годовой концессионный платёж определяется, исходя из экспертной оценки стоимости этого объекта.

— объект, который будет создан (построен), годовой концессионный платёж определяется, исходя из экспертной оценки его будущей стоимости.

Экспертная оценка стоимости объектов концессии осуществляется экспертом, с которым Фонд государственного имущества Украины (далее — ФГИУ) заключил соответствующий договор. Результаты экспертной оценки действительны на протяжении 6 мес. со дня её проведения (т.е. дня подписания необходимого акта оценки).

Порядок привлечения экспертов для оценки объектов права коммунальной собственности и срок действительности результатов такой оценки устанавливается соответствующими органами местного самоуправления.

Размер концессионного платежа за первый квартал определяется по формуле

Кпл

Клл.кв. = ———— х 1п.о. х 1к 4

где Кпл.кв.— размер концессионного платежа за первый квартал; Кпл. — размер годового концессионного платежа; 1п.о.— индекс инфляции с даты проведения оценки объекта концесси до момента заключения договора концесси или пересмотра размера концессионного платежа; 1к — индекс инфляции, который настает после заключения договора концесси или пересмотра размера концессионного платежа.

Размер концессионного платежа за последующие кварталы определяется путем умножения размера платежа за предыдущий квартал на индекс инфляции, определенный в текущем квартале, за который и осуществляется платёж.

Документы по пересчёту денежных средств на счет соответствующего бюджета представляются концессионером до даты внесения концессионного платежа. Излишне уплаченные суммы засчитывються в последующие платежы либо же по письменному заявлению концессионера возвращаются ему в пятидневный срок с дня получения такой заявки.

4. Несмотря на то, что концессионная деятельность в целом может быть охарактеризована как предпринимательская, т.е. осуществляемая на свой риск деятельность направлена на получение прибыли, настоящим Законом предусмотрены механизмы для учета социальной значимости и потребности общества в осуществлении такой деятельности (в отличие от иной предпринимательской деятельности, концессионная деятельность имеет для общества "жизненноважный" характер). Органы власти могут предоставлять льготы, дотации и компенсации для снижения возможных предпринимательских рисков, при неполучении прибыли и т.п., а также стимулирования выбора для занятия предпринимательством именно в этих сферах хозяйствования.

Постановлением КМ Украины от 13.07.2000 г. № 1114 утвержден Порядок определения объектов концессии,

концессионерам которых могут предоставляться льготы относительно концессионных платежей, дотаций, компенсаций и условий их предоставления.

Определение объектов, которые имеют важное социальное значение, осуществляется относительно объектов государственной собственности — Минэкономики и Минфином по представлению министерств, иных центральных органов исполнительной власти, Совета министров АРК, областных, Киевской и Севастопольской городских государственных администраций. Относительно объектов права коммунальной собственности — исполнительным органом соответствующего совета.

Для получения льгот, дотаций и компенсаций концессионер подает концессиедателю:

а) заявление;

б) документы относительно объекта концессии:

— анализ причин убыточности или низкой рентабельности объекта концессии;

— бухгалтерский отчет (формы № 1,2 и 3 годового отчета);

— расшифровку дебиторской и кредиторской задолженности;

— справку с банка о наличии на счетах концессионера средств, в том числе валютных;

— перечень организационных, технических, инвестиционных приемов относительно улучшения функционирования объекта концессии с указанием сроков их внедрения;

— расчет объема средств, необходимых для осуществления этих приемов и возможных источников финансирования;

— расчет технико-экономичных показателей, которые планируется достичь; 4

— предложения о размере льгот дотаций и компенсаций с указанием сроков, на которые желательно их получить;

в) иные материалы, необходимые для обоснования концессионером предложений по предоставлению льгот, дотаций и компенсаций.

В случае, когда заявителем поданы не все вышеперечисленные документы, концессиедатель обязан в трехдневный срок с дня их получения уведомить концессионера о необходимости устранения этих недостатков и установить срок для совершения этого действия. Если концессионер в предоставленный срок не предоставит требуемых документов, то заявление не подлежит рассмотрению.

Концесиедатель в пятидневный срок со дня получения заявления, иных документов и материалов вместе со своим заключением относительно возможности предоставления льгот (дотаций, компенсаций) отсылает копии документов и материалов в Минфин и Минэкономики (если это касается объекта государственной собственности) и соответствующему органу местного самоуправления (если это касается объекта права коммунальной собственности).

Минэкономики и Минфин либо уполномоченный орган соответствующего совета в месячный срок со дня получения копий документов и материалов направляет концессиедателю заключение о важности социального значения объекта концессии и возможности предоставления льгот, дотаций и компенсаций.

Льготы по концессионным платежам могут предо-ставляться концессионерам в случае, если на протяже-

нии последнего отчетного года до заключения договора концессии деятельность объекта концессии, который имеет важное социальное значение, была убыточной или уровень ее рентабельности (соотношение прибыли и себестоимости) был ниже 25% в сравнении со средним по отрасли.

Льготы по уплате концессионных платежей могут предоставляться, в частности, при таких условиях:

— если сумма убытков от деятельности объекта концессии превышает размер годового концессионного платежа — концессионеру предостаа!яется отсрочка по уплате концессионных платежей на срок до 2 лет;

— если сумма убытков от деятельности объекта концессии меньше размера годового концессионного платежа — концессионеру предоставляется отсрочка по уплате концессионных платежей на срок до 1 года;

— если сумма прибыли, полученная концессионером от деятельности объекта концессии после уплаты налогов и иных обязательных платежей, меньше размера годового концессионного платежа — концессионер уплачивает 50% размера концессионных платежей с отсрочкой по уплате остатка на срок до 2 лет;

— если сумма прибыли, полученная концессионером от деятельности объекта концессии после уплаты налогов и иных обязательных платежей, превышает размер годового концессионного платежа — концессионер уплачивает 50% размера концессионных платежей с отсрочкой по уплате остатка на срок до 1 года.

В соответствии с условиями договора концессии концессионерам могут предостаатяться и иные льготы по уплате концессионных платежей.

В отдельных случаях с учетом общегосударственных интересов и интересов отдельных территориальных громад в максимальном обеспечении потребителей товарами (работами, услугами) льготы, относительно концессионных платежей, дотации и компенсации могут предоставляться концессионерам на вновь создаваемых низкорентабельных объектах концессии, если на протяжении последнего отчетного года перед подачей заявления, документов и материалов относительно получения льгот, дотаций и компенсаций рентабельность была ниже 25% от средней по отрасли.

Срок предостааления льгот не может превышать 2 лет. Само же предостаапение льгот не должно служить монополизации рынка определенных товаров (работ, услуг).

Концессиедатель на протяжении пятнадцати дней после получения соответствующих заключений должен принять одно из следующих решений:

— о предостаатении льгот (дотаций или компенсаций) на условиях, указанных концессионером;

— об отказе в предоставлении льгот (дотаций или компенсаций);

— об отказе в предоставлении льгот (дотаций или компенсаций) с указанием возможных условий, при которых такие льготы, дотации или компенсации могут быть предоставлены.

Концессиедатель должен уведомить концессионера о принятом решении в течении пяти дней. Если заявление концессионера удоачетворено, то в решении должно быть указано на размер льгот (дотаций или компенсаций), срок и условия их предостаатения. В случае принятия отрицательного решения, оно должно быть надлежащим образом мотивированно. '

Пересмотр принятого решения осуществляется в общем порядке, т.е. согласно процедуры подачи нового заявления с приложениями.

Копия решения о предоставлении льгот (дотаций или компенсаций) направляется концессиедателем в соответствующих случаях Минэкономики и Минфину либо уполномоченному органу местного самоуправления.

Статья 13. Ответственность сторон

за невыполнение обязательств по концессионному договору

1. За невыполнение или за ненадлежащее выполнение условий концессионного договора, в том числе за изменение или расторжение договора в одностороннем порядке, кроме случаев, предусмотренных настоящим Законом, стороны несут ответственность, установленную законами Украины и концессионным договором.

2. В случае признания концессионера банкротом он отвечает по своим долговым обязательствам имуществом, которое принадлежит ему на праве собственности, в соответствии с законодательством Украины.

1. В комментируемой статье прямо не определен вид юридической ответственности, которая возлагается на стороны в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения условий концессионного договора. Однако следует обратить внимание, что речь идет об ответственности, основывающейся на договоре, а, следовательно, о гражданско-правовой ответственности сторон.

Не колеблет этого вывЪда и то обстоятельство, что в ст. 11 настоящего Закона к существенным условиям договора концессии отнесена обязанность концессионера на получение в устаноатенном порядке соответствующей лицензии. За осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в необходимых на то случаях предусмотрена ответственность действующим публично-правовым законодательством. Однако нетрудно заметить, что такая ответственность возлагается на лицо (физическое, если речь идет об уголовной ответственности) непосредственно за осуществление такой деятельности, согласно же условий договора концессии, на концессионера возлагается обязанность всего лишь на получение лицензии. Кроме того, возможное закрепление в договоре концессии обязанности концессионера по осуществлению определенной предпринимательской деятельности исключительно после получения необходимой лицензии, выглядит излишним по той причине, что такая обязанность в каком-либо случае должна соответствовать положениям специального законодательства, ибо ограничения в предпринимательской деятельности (обязанность на получение лицензии) в соответствии с п.8 ч.1 ст.92 Конституции Украины устанавливаться исключительно законами Украины.

Гражданско-правовая ответственность традиционно подразделяется на: договорную и внедоговорную. Наличие договора концессии подразумевает возможность возникновения договорной ответственности какой-либо из сторон. При этом правовым основанием такой ответственности могут быть как положения договора, так и нормы действующего законодательства, на что, собственно, и указывается в комментируемой норме.

К наиболее типичным формам (мерам) договорной ответственности относятся возмещение убытков и взыскание (уплата) неустойки. Обязанность возмещения убытков и право на такое возмещение следует из общих норм гражданского законодательства, а поэтому применительно к договору концессии ее использование не имеет каких-либо значительных особенностей. Иное дело взыскание (уплата) неустойки, которая в настоящем Законе не нашла своего закрепления. Исходя из этого, такая форма ответственности может быть применена к виновной стороне лишь в том случае, если концессионер и концессиедатель при заключении договора пришли к соглашению о неустойке и закрепили такое согласие в тексте договора.

В п. 34 Типового концессионного договора содержится положение, в соответствии с которым в случае нарушения каких-либо условий, установленных договором концессии, виновная сторона уплачивает в пользу другой стороны штраф в определяемой сторонами при заключении договора твердой сумме. Таким образом, предлагаемое Типовым договором соглашение о неустойке содержит такую разновидность последней, как штраф, который к тому же определен не в процентном исчислении к той или иной сумме, а как определенная денежная сумма. Представляется, что стороны договора концессии могут применить и иную форму неустойки — пеню, что наиболее актуально для установление пределов ответственности концессионера за просрочку в уплате концессионных платежей.

Принципиальное возражение вызывает иное обстоя^ тельство, а именно, то, что основанием уплаты неустойки согласно Типового концессионного договора может послужить нарушение какого-либо условия договора. Сторонам конкретного договора концессии следует устранить эту неопределенность и конкретизировать перечень условий, не выполнение либо не надлежащее выполнение которых повлечет для виновной стороны гражданско-правовую ответственность в виде уплаты неустойки.

В Типовом концессионном договоре не изменен следующий из нового ГК Украины штрафной характер неустойки. Следовательно, если стороны в конкретном договоре концессии, следуя положениям Типового договора, не придут к соглашению об исключительной, альтернативной либо зачетной неустойке, то применяемая неустойка будет носить штрафной характер по соотношению с убытками пострадавшей стороны.

2. Концессионер в соответствии с действующим законодательством Украины и в первую очередь Закона Украины "О восстановлении платежеспособности должника или признания его банкротом" может быть признан банкротом, т.е. субъектом предпринимательской деятельности, неспособность которого выполнить свои денежные обязательства перед кредиторами, в том числе обязательства по уплате налогов и сборов (обязательных платежей) установлена хозяйственным судом.

Ст.26 Закона "О восстановлении ..." указывает, что к ликвидационной массе в процедуре ликвидации банкрота относятся все виды его имущественных активов (имущество и имущественные права), принадлежащие на праве собственности или полного хозяйственного ведения на дату открытия ликвидационной процедуры. Исключаются из состава ликвидационной массы объекты государственного жилищного фонда, в том числе

общежития, детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, которые в случае банкротства передаются в порядке, установленном законодательством, в коммунальную собственность соответствующих территориальных громад.

Принимая во внимание, что согласно ст. 29 настоящего Закона объект концессии, переданный концессионеру или созданный последним во исполнение договорных обязательств, пребывает в государственной или коммунальной собственности, то он не может быть включен в ликвидационную массу и, следовательно, быть использованным для удовлетворения имущественных требований кредиторов. Напротив, полученная концессионером прибыль и приобретенное им во исполнение условий концессионного договора имущество принадлежат ему на праве собственности. Исходя из этого, указанное имущество может быть объектом взыскания кредиторов.

Статья 14. Регистрация концессионных договоров

1. В случае, если объектом концессии является объект права государственной собственности, орган, уполномоченный заключить концессионный договор в установленном Кабинетом Министров Украины порядке, уведомляет о заключении такого договора Фонд государственного имущества Украины, который ведет реестр концессионных договоров. Порядок ведения такого реестра определяется Кабинетом Министров Украины.

2. В случае, если объектом концессии является объект права коммунальной 'собственности, орган, уполномоченный заключить концессионный договор в установленном Кабинетом Министров Украины порядке, регистрирует такой договор в исполнительном органе соответствующего совета и уведомляет Фонд государственного имущества Украины о заключении такого концессионного договора. Порядок ведения учета кон-, цессионных договоров, заключенных органами местного самоуправления, определяется Кабинетом Министров Украины.

1. Заключенные в установленном законодательством порядке концессионные договоры подлежат внесению в реестр концессионных договоров, который ведет Фонд государственного имущества Украины. В осу-щестштении этой деятельности ФГИУ помимо комментируемой нормы Закона руководствуется Положением "О реестре концессионных договоров", утвержденным постаноапением КМ Украины от 18.01.2000 г. № 72 "О реестре концессионных договоров".

Следует обратить внимание, что норма Закона указывает на уведомление ФГИУ о заключении концессионного договора и возлагает обязанность совершения такого действия на орган, уполномоченный заключить концессионный договор, т.е. на концессиедателя. Однако предусмотренная Положением процедура позволяет утверждать, что имеет место не уведомление, а именно регистрация, в которой, к тому же, может быть отказано.

Для регистрации концессионного договора, объектом которого является государственное имущество, концессиедатель на протяжении пяти дней со дня заключения договора предоставляет в ФГИУ:

— заявление;

— копию концессионного договора (положение не предусматривает какого-либо удостоверения предоставляемой копии договора).

В заявлении должны содержаться сведения о:

— объекте концессии (состав и стоимость имущества, его местонахождение, в случае предоставления в концессию имущества; вид предпринимательской деятельности, в случае, если концессия предоставляется на подобного рода объект);

— концессиедателе (наименование, юридический адрес, телефон);

— концессионере (для ю.л,— наименование, юридический адрес, телефон, код ЕГРПОУ, для ф.л.— фамилию, имя, отчество, адрес постоянного проживания, идентификационный номер ГРФЛ).

Положением не установлен срок рассмотрения поданных документов и принятия решения о регистрации, но в случае позитивного решения этого вопроса, заявитель (концессиедатель) должен быть уведомлен об этом ФГИУ в пятидневный срок с даты внесения данных в реестр.

Основанием для отказа в регистрации договора может быть:

— несоответствие представленных документов и материалов требованиям законодательства и указанного Положения;

— наличие в представленных документах и материалах недостоверных сведений.

Обоснованный отказ в регистрации должен быть направлен заявителю (концессиедателю) также в течение пяти дней, но уже с дня принятия решения об отказе в регистрации.

Существенным является то обстоятельство, что ни Закон, ни Положение прямо не предусматривает санкций либо иных правовых последствий за непредоставление в ФГИУ сведений о заключенном концессионном договоре и подачу несоответствующих законодательству или недостоверных документов и материалов. Не возложено на заявителя и обязанности повторного предоставления документов для регистрации концессионного договора. В то же время, учитывая положения комментируемой статьи Закона, согласно которому предусмотрена регистрация концессионного договора, целесообразным, со стороны концессионера, будет настаивание на включении в текст договора такой обязанности концессиедателя, как уведомление в определенный срок ФГИУ о заключенном договоре концессии.

2. Некоторые особенности имеются в регистрации концессионных договоров относительно объектов права коммунальной собственности.

Концессиедатель, заключив такой договор, должен зарегистрировать его в исполнительном комитете соответствующего совета и снова-таки уведомить ФГИУ. Учитывая, что КМ Украины не установлен отдельный порядок регистрации таких договоров в исполнительных органах местного самоуправления, очевидно, следует применять нормы указанного Положения. Кроме того, это Положение применимо и для последующей процедуры регистрации таких договоров в ФГИУ, что дает возможность утверждать о двух уровнях регистрации концессионных договоров с объектом права коммунальной собственности.

При этом, остается открытым вопрос, о том, почему

настоящим Законом предусмотрено уведомление именно ФГИУ, а не определенного органа местного само-ч управлнеия, например, Фонда коммунального имущества, о договорах концессии относительно объектов коммунальной собственности. Возможно, имеет место текстуальная ошибка в Законе.

Концессиедатель на протяжении пяти дней со дня регистрации договора в исполнительном комитете соответствующего совета подает в ФГИУ (согласно Закона и Положения): •

заявление;

копию решения совета об утверждении перечня объектов права комунальной собственности, которые могут предоставляться в концессию;

копию концессионного договора.

Иные вопросы процедуры регистрации концессионных договоров не имеют каких-либо отличий.

Статья 15. Прекращение действия концессионного договора

1. Действие концессионного договора прекращается при:

истечении срока, на который он был заключен;

ликвидации концессионера по решению суда, в том числе в связи с признанием его банкротом;

гибели объекта концессии.

2. Концессионный договор может быть расторгнут по согласованию сторон.

По требованию одной из сторон концессионный договор может быть расторгнут по решению суда (арбитражного суда) при невыполнении сторонами своих обязательств и по другим основаниям, предусмотренным законами Украины.

3. При расторжении концессионного договора, истечении срока его действия, ликвидации концессионера в связи с признанием его банкротом концессионер обязан возвратить концессиедателю объект концессии на условиях, указанных в концессионном договоре. Если концессионер допустил ухудшение состояния объекта концессии или его гибель, он должен возместить концессиедателю убытки, если не докажет, что ухудшение или гибель объекта произошли не по его вине.

4. Концессионный договор может быть признан судом недействительным в соответствии с гражданским законодательством.

5. При улучшении имущества, полученного в концессию, которое осуществлено за счет средств концессионера, либо создании концессионером имущества во исполнение условий концессионного договора концессиедатель обязан возместить концессионеру расходы, понесенные в связи с указанными улучшениями, или стоимость созданного имущества в части, которая не была компенсирована концессионером в результате концессионной деятельности в соответствии с условиями концессионного договора.

1. Комментируемая часть статьи не содержит исчерпывающего перечня юридических фактов, которые могут послужить основанием для прекращения договорных отношений между концессионером и концессиедателе м.

К указанным основаниям прекращения действия договора концессии следует также причислить:

— смерть физического лица — предпринимателя, который являлся концессионером;

— расторжение договора по согласию сторон;

— расторжение договора по решению суда (хозяйственного суда) постановленного по требованию одной из сторон;

В контексте общих положений гражданского законодательства относительно прекращения обязательств можно с некоторыми оговорками указать и на иные основания прекращения договора концессии:

— исполнение, проведенное концессионером надлежащим образом в соответствии со смыслом и содержанием заключенного>между ним и концессиедателем договора концессии;

— новация, т.е. замена договора концессии иным обязательством между этими же субъектами.

Возможность прекращения концессионного обязательства надлежащим исполнением охватывает своим содержанием и вопрос о надлежащем сроке такого исполнения. Однако на практике достигнуть ситуации, когда концессионеру удается выполнить свои обязанности точно в указанный в договоре срок, не всегда удается. Наиболее актуально подобное замечание к договорам концессии, по которым осуществляется создание (строительство) объекта концессии. Поэтому проведенная в Законе увязка факта действия договора концессии исключительно с оговоренным сторонами сроком не совсем корректна. Объект концессии может быть создан (построен) и раньше срока указанного в договоре, и если такое досрочное исполнение концессионером своей обязанности не противоречит интересам концессиедателя (такое противоречие возможно, например, в случае когда согласно договору концессионер обязан не создать, а эксплуатировать объект концессии), то нет достаточных оснований препятствовать такому исполнению, признавая его ненадлежащим.

Возможна и иная ситуация, когда на день окончания срока действия договора концессии, который был согласован сторонами при заключении, его участники не выполнили свои обязательства в полном объеме, например, объект концессии еще не создан (не построен) . Очевидно, что в таких случаях прекращение договора концессии не соответствовало бы смыслу заключенного обязательства.

Договор концессии может быть прекращен и вследствие новации, т.е. его замены на другое обязательство. Наиболее типичным примером такого нового обязательства может послужить договор аренды, который, впрочем, может быть заключен лишь в случае, когда объект коммунгльной или государственной собственности утратит былую социальную важность, что даст возможность перейти от концессионных отношений к арендным. Концессионное обязательство может быть заменено и другим обязательством, включая обязательство по возмещению убытков, в случае если объект концессии уничтожен (поврежден).

Прямое запрещение новации подразумевает ч.6 ст.З Закона, согласно которой объект концессии во время действия договора концессии не может быть приватизирован. Такая приватизация, в том числе и с переходом права собственности на бывшего концессионера, может быть осуществлена в предусмотренном законодательстве порядке лишь после прекращения действия договора концессии. Следовательно, в такой ситуации

новация просто невозможна ввиду отсутствия тождества юридических фактов, прекращающих одно и образующих другое правоотношение.

2. Из закрепленного в гражданском законодательстве общего правила следует, что ни одна из сторон договора не может в одностороннем порядке отказаться от выполнения взятых на себя договорных обязанностей. Такой отказ возможен лишь в случаях, прямо предусмотренных законами Украины.

В отличие от арендных отношений, для расторжения концессионного договора не предусмотрен срок уведомления об этом инициатором расторжения договора своего контрагента.

В случае, когда стороны не пришли к соглашению о расторжении договора концессии либо одна из сторон в одностороннем порядке отказалась от выполнения условий договора, заинтересованной стороне для защиты своих права необходимо обращаться в суд.

3. Длительность действия договора концессии ни коим образом не оказывает влияния на вопрос о субъекте собственности на объект концессии, который передан концессионеру или им создан во исполнение своих договорных обязанностей. Таким собственником является либо соответствующая территориальная громада, либо Украинское государство. Следовательно, во всех случаях прекращения концессионного обязательства объект концессии должен быть возвращен собственнику, поскольку правовое основание его нахождения у бывшего концессионера исчезло.

Непосредственно из ч.4. ст. 3 и контекстуально из других положений настоящего Закона следует понимание объекта концессии как весьма "значимого" имущественного объекта (целостный имущественный комплекс, объект незавершенного строительства и т.д.), который даже за длительный промежуток времени не может быть полностью самортизирован. Исходя из этого, можно предположить, что в каком-либо случае объект концессии (как нечто единое) должен быть возвращен собственнику и не может быть ситуации, когда договор концессии прекращается в связи со "списанием" объекта концессии.

4. Подобно иным сделкам, договор концессии может быть признан судом либо хозяйственным судом недействительным, на основаниях, предусмотренных действующим законодательством Украины.

Согласно п.4 Разъяснения Президиума ВАС Украины от 12.03.1999 г. № 02-5/111 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с признанием сделок недействительными", предъявить иск о признании договора концессии недействительным могут помимо сторон уполномоченные органы и должностные лица местного самоуправления и государственной исполнительной власти, прокурор (зам. прокурора), наделенный необходимой компетенцией, а также какой-либо хозяйствующий субъект, чьи права и Охраняемые законом интересы были нарушены этим договором.

5. Отсутствие у концессионера права собственности на объект концессии обуславливает необходимость надлежащей компенсации его расходов, понесенных на создание, улучшение имущества принадлежащего собственнику — одной из территориальных громад либо государству.

Законом не конкретизировано время, когда собственник обязан возместить концессионеру его расходы.

Однако, принимая во внимание, что данная норма законодателем помещена в статью, регулирующую вопрос о прекрашёйий действия договора концессии, можно сделать предположение, что такое возмещение (как окончательное действие) должно быть приурочено именно ко времени прекращения договорных отношений.

Новым ГК Украины предусмотрен такой вещный способ обеспечения исполнения обязательств, как право удержания, представляющее собой имеющееся у стороны по договору право удержать вещь в случае неисполнения ее контрагентом обязанности относительно компенсации потерь и убытков, связанных с вещью. Очевидно, что с момента вступления данных положе-, ний в силу, дни будут применимы к тем общественным' отношениям, которые будут подпадать под гражданско-правовое регулирование.

Статья 16. Решение споров, возникающих из концессионного договора

1. Споры, возникающие из концессионных договоров, рассматриваются в соответствии с законодательством Украины судом (арбитражным судом).

2. Споры, возникающие из концессионных договоров при участии нерезидентов, разрешаются в порядке, предусмотренном законодательством, и могут рассматриваться международным арбитражным судом по месту, обусловленному в договоре.

3. При нарушении условий концессионного договора стороны имеют право требовать расторжения концессионного договора в порядке, установленном законодательством Украины.

1. Закрепленное в данной части положение носит общий характер и в целом не является новеллой в установлении какого-то особого законодательного порядка для разрешения споров, возникающих из исполнения или ненадлежащего исполнения концессионных договоров. В соответствии со ст. 124 Конституции Украины, юрисдикция судов распространяется на все правоотношения, к каковым, безусловно, относятся и споры о праве.

К законодательству, регулирующему процессуальные моменты разрешения таких споров, относятся ГПК и ХПК Украины.

2. Настоящим Законом закреплена возможность участия в концессионных отношениях в качестве концессионера и нерезидентов (см.: комментарий к.ст.1). Однако сам статус такого юридического лица или иного субъекта хозяйственной деятельности предусматривает некоторую специфику правового регулирования отношений с их участием (так называемые правоотношения с. иностранным элементом) при возникновении споров, возникающих из заключенных концессионных договоров.

По общему правилу, разрешение споров между кон-цессиедателем и концессионером-нерезидентом регулируется национальным законодательством Украины, определяющим, в том числе, и компетентный в разрешении спора судебный орган. Однако стороны совместным волеизъявлением могут указать на изменение применимого при выборе судебного органа права либо указать на конкретный судебный орган, т.е. включить в

.,«>

договор концессии так называемую арбитражную оговорку (арбитражное соглашение) — иначе соглашение о порядке и субъекте, разрешающем потенциально возможный между ними спор. Указанный сторонами судебный орган может представлять собой как постоянного действующий суд, арбитраж (институционный суд, арбитраж), так и суд или арбитраж ас! Ьос, специально создаваемый для разрешения спора между сторонами.

Несмотря на то, что в Законе использован термин "международный арбитражный суд", очевидно, что речь идет о понятии и, разумеется, органе, обозначаемом в отечественной юриспруденции несколько иным термином — международный коммерческий арбитраж (далее — арбитраж).

В соответствии со ст.2. Закона Украины "О международном коммерческом арбитраже" под арбитражем понимается какой-либо арбитраж (третейский суд) независимо от того, создается ли он специально для рассмотрения отдельного дела или осуществляется постоянно действующим арбитражным учреждением, в частности Международным коммерческим арбитражным судом или Морской арбитражной комиссией при Торгово-промышленной палате Украины.

Согласно ст. 1. этого же Закона в арбитраж по соглашению сторон, в частности, могут передаваться:

— споры из договорных отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находиться за границей.

Арбитражная оговорка, в случае выбора сторонами институционного суда, арбитража, должна содержать указание на этот судебный орган. Если же стороны предусматривают возможность создания судебного органа ай Ьос, необходимым будет указание на порядок формирование этого суда; применимые правила процедуры; место проведения его заседаний и язык судебного разбирательства.

Арбитражная оговорка обязательна для сторон и уклониться от нее, передав разрешение спора иному органу (суду, хозяйственному суду и т.д.), стороны не могут. Арбитражная оговорка сохраняет свою действительность и в случае признания договора концессии недействительным.

3. Комментируемая норма корреспондирует содержанию ст. 15 настоящего Закона, а также общим положениям действующего законодательства Украины, регламентирующего отношения по защите прав и интересов субъектов гражданского права.

В данном случае указывается на такой способ защиты прав какой-либо стороны в договоре, как прекращение договорного правоотношения. Однако вполне очевидно, что при наличии достаточных оснований и необходимости потерпевшая сторона может в дополнение (либо в замену, когда, например, правоотношение уже прекратилось в связи с гибелью объекта концессии) потребовать применение и иных способов защиты, как возмещение убытков, взыскание неустойки и т.д.

О. ПЕРВОМАЙСКИЙ,
аспирант кафедры гражданского права НЮАУ, мл. научный сотрудник НИИ гос. строительства и местного самоуправления при АПрН.