Раздел III. КОНЦЕССИОННЫЙ ДОГОВОР
Статья 10. Существенные условия договора концессии
1. Существенными условиями договора концессии являются:
стороны договора;
виды деятельности, работы, услуги, осуществляемые по условиям договора;
объект концессии (состав и стоимость имущества или технические и финансовые условия создания объекта концессии);
условия предоставления земельного участка, если он необходим для осуществления концессионной деятельности;
перечень видов деятельности, осуществление которых подлежит лицензированию;
условия установления, изменения цен (тарифов) на изготовленные (предоставленные) концессионером товары (работы, услуги);
срок действия договора концессии, условия найма, использования труда работников — граждан Украины;
условия использования отечественных технологий, техники, сырья, материалов;
условия и объемы улучшения объекта концессии и порядок компенсации указанных улучшений;
условия, размер и порядок внесения концессионных платежей;
порядок использования амортизационных отчислений;
восстановление объекта концессии и условия его возврата;
ответственность за выполнение сторонами обязательств;
страхование концессионером объектов концессии, взятых в концессию;
порядок продления и прекращения действия договора;
порядок разрешения споров между сторонами.
2. С согласия сторон в концессионном договоре могут быть предусмотреньг'и иные условия, в том числе предусмотренные специальными законами о концессионной деятельности в отдельных сферах хозяйственной де-
3. Если для осуществления концессионной деятельности необходим земельный участок, договор аренды земельного участка или акт о предоставлении земельного участка в пользование прилагаются к концессионному договору.
4. Условия концессионного договора являются действующими на весь срок действия договора, в том числе в случаях, когда после его заключения законодательными актами установлены правила, ухудшающие положение концессионера.
5. Реорганизация концессионера — юридического лица не является основанием для изменения условий или расторжения концессионного договора.
1. Как и любой договор, договор концессии может рассматриваться в качестве заключенного лишь в том случае, если его потенциальные стороны достигли соглашения по всем существенным условиям. К таковым относятся:
В комментируемой норме, а также в ст. 11 настоящего Закона (согласно которой в существенные условия договора концессии включается обязанность получения концессионером лицензии, если им по договору будет осуществляться деятельность, подлежащая лицензированию), содержится перечень тех минимально необходимых условий (иначе — существенных условий), достижения согласия сторон по которым необходимо для того, чтобы договор концессии был признан заключенным.
Перечень существенных условий, содержащийся в ч.1 ст. 10 Закона содержит указание и на те положения, которые, по существу, не должны быть причислены к существенным условиям. Так, например, необходимость согласования в договоре видов деятельности, осуществление которых подлежит лицензированию, явно не может быть отнесено к,полномочиям сторон, поскольку перечень видов лицензируемой деятельности устанавливается специальным законом. Не должно считаться существенным условием и указание на стороны договора, поскольку это субъекты договора, которые и согласовывают существенные условия.
2. По настоянию, по крайней мере, одной из сторон к существенным условиям могут быть отнесены и те условия, которые не содержаться в положениях настоящего Закона. Однако если концессионер и (или) концессиедатель не заявили такого требования либо заявили, но в последствии прекратили настаивать на включение в текст договора дополнительных условий, рассматривая их как несущественные, то отсутствие в тексте договора таких дополнительных условий, предложенных сторонами, ни коим образом не ставит под сомнение сам факт заключения договора концессии.
3. Концессионер в целях осуществления предусмотренной договором деятельности может стать титульным владельцем определенного земельного участка. Таким титулом, т. е. правовым основанием может послужить государственный акт о праве пользования земельным участком либо договор аренды.
Комментируемая норма не регулирует вопрос о том, что должно быть первичным в этом процессе, то ли заключение договора концессии, то ли предоставление земельного участка на каком-либо основании. Однако, исходя из п. 43 Положения о конкурсе, вывод о порядке совершения этих юридически значимых действий все же возможно сделать, поскольку в нем указывается, что договор концессии подписывается сторонами в недельный срок со дня согласования его проекта и заключения договора аренды земли. К сожалению, нет упоминания о государственном акте на право постоянного пользования земельным участком, точнее о времени его выдачи - до или после заключения договора концессии. В то же время, согласно ч. 3 ст. 125 Земельного кодекса Украины, приступать к использованию земельного участка правовладельцы могут только после установления границ участка в натуре (на местности), получения документов, что подтверждают наличие права на использование земельного участка и государственной регистрации.
Стоит обратить внимание и на то немаловажное обстоятельство, что в соответствие с ч. 2 ст. 17 настоящего Закона к обязанностям концессиедателя отнесена также и обязанность обеспечения предоставления земельного участка в случае, если таковой необходим для осуществления концессионной деятельности. Наличие такой обязанности у концессиедателя во многом упрощает процедуру получения этого участка для концессионера.
4. Данная часть статьи содержит гарантию защиты прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности в случае изменения законодательства, регулирующего осуществление концессионной деятельности в сторону ухудшения положения концессионера. Исходя из этого, требования концессиедателя об изменении условий договора концессии на основании изменений законодательства, следует рассматривать как незаконные.
Комментируемое положение не указывает на ситуацию, когда изменения в законодательстве будут служить улучшению положения концессионера. Представляется, что и в таких случаях одностороннего волеизъявления стороны (очевидно, что концессионера) для изменения условий договора концессии будет недостаточно. Хотя в этом случае нет препятствий для судебного порядка разрешения спора в пользу концессионера, если последний заявит требования об изменений условий договора концессии в соответствии с новым законодательством.
5. Концессионер как юридическое лицо может быть заменен двумя способами: путем передачи своего имущества, прав и обязанностей иным юридическим лицам — правопреемникам (слияния, присоединения, разделения, выделения) либо путем его ликвидации. Однако если ликвидация концессионера является основанием прекращения действия договора концессии (см.: ч.1 ст. 15 Закона), то в случае правопреемства договор концессии продолжает свое действие с прежним содержанием прав и обязанностей для его сторон.
Замена стороны в концессионном договоре -концессионера, имеет определенные практические трудности в тех случаях, когда правопреемство осуществляется путем разделения или выделения, поскольку в таких ситуациях может возникнуть проблема с установлением конкретного субъекта, являющегося преемником прав и обязанностей концессионера, а также необходимость разрешения вопросов о получении в необходимых случаях лицензии, согласия органов Антимонопольного комитета и т. п. Определяющим в таких случаях может послужить факт сохранения за одним из юридических лиц, существующим после разделения или выделения, названия и организационно-правовой формы юридического лица — концессионера.
Упущено в Законе указание на ситуацию, когда концессионер, являющийся физическим лицом предпринимателем, примет решение о дальнейшем осуществлении предпринимательской деятельности с образованием юридического лица. Подобные обстоятельства также не должны повлиять на факт дальнейшего действия договора концессии, стороной в котором будет уже не предприниматель, а юридическое лицо.
Статья 11. Лицензирование
Если концессионер осуществляет предпринимательскую деятельность, которая согласно законодательству Украины подлежит лицензированию, обязательность получения концессионером в установленном порядке соответствующей лицензии включается в существенные условия концессионного договора.
1. Этой нормой Закона предусмотрена необходимость получения концессионером лицензии в случае, если по договору концессии он обязуется осуществлять предпринимательскую деятельность, подлежащую лицензированию.
В соответствии со ст.1 Закона Украины "О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности" лицензия — это документ государственного образца, удостоверяющий право лицензиата (т. е. в данном случае — субъекта хозяйствования — концессионера) на осуществление указанного в нем вида хозяйственной деятельности в течение определенного срока при условии выполнения лицензионных условий.
Обязанность и расходы по получению лицензии возлагается на концессионера путем включения этой обязанности в существенные условия заключаемого договора. Исходя из этого, можно предположить, что отсутствие лицензии у претендента не является основанием для его недопущения к концессионному конкурсу и препятствием для возможного признания его победы в конкурсе.
В п. 20 Типового концессионного договора содержится соответствующее действующему законодательству положение о том, что лицензия получается концессионером до начала выполнения соответствующих видов работ. В тоже время, ни в Законе, ни в Типовом договоре не предусмотрено специальных юридических механизмов разрешения ситуаций, когда договор концессии заключен, но концессионер по тем или иным причинам не желает или не может получить необходимую лицензию и, соответственно, не приступает к осуществлению концессионной деятельности. Снятие такой проблемы возможно лишь в общем режиме:
а) расторжение договора по соглашению сторон;
б) расторжение договора в судебном порядке по требованию концес-сиедателя ввиду невыполнения контрагентом одного из существенных условий договора концессии.
Впрочем, не трудно заметить, что и при расторжении договора концессии по вышеуказанному основанию остается нерешенным ряд практических вопросов, например, возможно ли избежать повторного объявления концессионного конкурса, признав победителем иного участника ранее состоявшегося конкурса.
Особо стоит обратить внимание на то обстоятельство, что положения ч. 2 ст. 3 Закона "О концессиях", указывающей на сферы хозяйственной деятельности потенциального концессионера и ст. 9 Закона Украины "О лицензировании", содержащей перечень видов хозяйственной деятельности, подлежащих лицензированию, не тождественны в используемой терминологии в обозначении видов хозяйственной деятельности. Поэтому при выборе концессионером того или иного вида деятельности следует внимательно ознакомиться со всем перечнем лицензируемых видов деятельности и получить лицензию, если осуществление обязанностей по договору концессии в целом или какой-либо части будет являться лицензируемой деятельностью. То есть, руководствоваться в этом случае надлежит Законом Украины "О лицензировании", хотя в самом концессионном договоре может быть сохранена формулировка, имеющаяся в ч. 2 ст. 3 Закона "О концессиях". Например, в ч. 2 ст. 3 Закона "О концессиях" указан такой вид деятельности, как "оказание услуг связи" и в целом такая деятельность не подлежит лицензированию, однако ст. 9 Закона Украины "О лицензировании" предписывает необходимость получения лицензии на:
Таким образом, хозяйствующему субъекту необходимо согласовать положения двух вышеуказанных законов и получить лицензию, если осуществляемая им деятельность будет подпадать (возможно, только частично) под перечень ст. 9 Закона Украины «О лицензировании».
Такого же рода соображения применимы и к таким видам концессионной деятельности, как:
Постановлением КМ Украины от 14.11.2000 г. № 1698 «Об утверждении перечня органов лицензирования» утвержден перечень центральных и местных органов исполнительной власти наделенных полномочием на выдачу лицензий в различных видах хозяйственной деятельности.
Применительно к тем видам хозяйственной деятельности, которые в той или иной мере корреспондируют положениям ч. 2 ст. 3 настоящего Закона, будут задействованы следующие лицензирующие органы государственной исполнительной власти и виды лицензируемой деятельности:
1) Минэкоресурсов, на деятельность по:
2) Госстрой, Совет министров Автономной Республики Крым (далее - АРК), областные, Киевская и Севастопольская городские государственные администрации, на деятельность по:
3) Госкомсвязи, на деятельность по:
4) Национальной комисии регулирования электроэнергетики Украины (далее - НКРЭ), на деятельность по:
Понятие отходов (опасных отходов и др. соответствующих понятий) определено в ст. 1 Закона Украины "Об отходах", согласно которому под отходами понимается какие-либо вещества, материалы и предметы, которые образовываются в процессе человеческой деятельности и не имеют дальнейшего использования по месту образования или выявления и таких, которых собственник лишается, имеет намерение или должен их лишиться путем утилизации или удаления. В то же время в законодательстве отсутствует легальное определение понятие мусора, о сборе и утилизации которого упоминает ч. 2 ст. 3 комментируемого Закона. Исходя из этого, а также принимая во внимание всеохватывающее определение понятия отходов, следует предположить, что понятие мусора (видимо, как бытовых отходов) поглощается первым, тем более принимая во внимание, что и сбор, и утилизация также являются составляюшими такого более объемного понятия, как поведение с отходами.
Приказами Госкомитета по вопросам регулятор-ной политики и предпринимательства и Министерства экологии и природных ресурсов Украины от 19.03.2001 г. № 52/105 утверждены Лицензионные условия осуществления хозяйственной деятельности по сбору, заготовке отдельных видов отходов как вторичного сырья (дополнения внесены согласно приказа от 30.06.2001 г. № 90/221), а от 12.02.2001 г. № 27/44 Лицензионные условия производства деятельности по осуществлению операций в сфере поведения с опасными отходами (дополнения внесены согласно приказа от 20.06.2001 г. № 89/220), которые определяют требования к субъекту хозяйствования (в данном случае потенциальному концессионеру) для получения соответствующей лицензии.
Совместными приказами Госкомитета по вопросам регуляторной политики и предпринимательства и Госкомитета строительства, архитектуры и жилищной политики Украины от 14.02.2001 г. № 35/34 утверждены Лицензионные условия осуществления хозяйственной деятельности по централизованому водоснабжению и водоотводу и от 09.01.2001 г. № 2/5 Лицензионные условия производства деятельности по изготовлению, монтажу несущих конструкций, монтажу конструкций в строительной, ре-монтно-строительной деятельности, устанавливающие технологические, организационные, квалификационные и особые условия осуществления подобного рода деятельности.
Вполне очевидно, что указанные Лицензионные условия в целом применимы к использованию'в аспекте сфер хозяйственной деятельности, содержащихся в ч. 2 ст. 3 комментируемого Закона, разумеется, учитывая при этом некоторое терминологическое (отсутствие в тексте Закона слова централизованное) и понятийное отличие (строительство жилых домов охватывает не только монтажные работы).
Следует отметить, что орган лицензирования может отличаться в зависимости от того, в пределах какой территории будет осуществлять лицензиар свою хозяйственную деятельность, какому числу потребителей и в какой организационно-правовой форме. Если таковая деятельность будет проводиться на территории двух и более областей Украины и/или Автономной Республики Крым, то компетенцией в выдаче лицензии обладает лишь центральный орган исполнительный власти, т. е. Госкомитет, если же деятельность хозяйствующего субъекта будет ограничена пределами одной административно-территориальной единицы (максимально - области, АРК), то подобного рода лицензию может выдать и местный орган исполнительной власти — соответствующая государственная администрация. Госкомитет осуществляет лицензирование деятельности и в том случае, если услуги по водоснабжению и водоотводу оказываются не менее, чем ста тысячам физических лиц или такую деятельность осуществляет предприятие с иностранными инвестициями.
Приказами Госкомитета по вопросам регуляторной политики и предпринимательства и Госкомитета связи и информатизации Украины от 13.02.2001 г. № 32/17 и 33/16 утверждены соответственно Лицензионные условия осуществления хозяйственной деятельности по пересылке денежных переводов и Лицензионные условия производства хозяйственной деятельности по предоставлению услуг телефонной связи (кроме ведомственных объектов), устанавливающие технологические, организационные, квалификационные и особые условия осуществления подобного рода деятельности, а приказом от 22.05.2001 г. № 77/79 Лицензионные условия осуществления хозяйственной деятельности по техническому обслуживанию сетей теле-, радио- и проводного вещания в пределах промышленной эксплуатации. '
Очевидно, что и в данном случае концессионеру необходимо будет получить лицензию в случае, если осуществляемая им деятельность по: оказанию услуг в сфере кабельного телевиденья, оказанию услуг связи, оказанию почтовых услуг (это все формулировки ч. 2 ст. 3 комментируемого Закона) частично или полностью охватывается одним из видов лицензируемой деятельности.
В 1996 году постановлениями НКРЭ Украины был утвержден целый ряд Условий и Правил осуществления предпринимательской деятельности в различных областях хозяйствования, связанных с электроэнергетикой (от 08.02.1996 г. № 2; от 13.06.1996 г. № 15 и 15/1; от 12.08.1996 г. № 36; от 11.10.1996 г. № 152; от 16.12.1996 г. № 256).
В соответствии с Положением о порядке выдачи лицензий Национальной комиссией регулирования электроэнергетики на осуществление отдельных видов предпринимательской деятельности, утвержденным постановлением КМ Украины от 29.04.1999 г. и Инструкцией о порядке выдачи лицензии Национальной комиссией регулирования электроэнергетики на осуществление отдельных видов предпринимательской деятельности, утвержденной постановлением НКРЭ от 06.10.1999 г. № 1305, лицензии выдаются НКРЭ отдельно на каждый вид деятельности:
Не вызывает сомнений, что и в этом случае, несмотря на то обстоятельство, что комментируемый Закон указывает лишь на такие виды хозяйственной деятельности, как: производство и (или) транспортировка электроэнергии; транспортировка и распределение природного газа, концессионер будет обязан получить лицензию в случае, если фактически осуществляемая им деятельность по договору концессии будет подпадать под понятие лицензируемой деятельности.
О. ПЕРВОМАЙСКИЙ,
аспирант кафедры гражданского права НЮАУ, мл. научный сотрудник НИИ гос. строительного и местного самоуправления при АПрН.
По материалам газеты "Юридичний вісник України" № 31 від серпня 2002 року;