Закон України від 23.09.94 р. № 185/94-ВР «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» (далі — Закон № 185/94-ВР) регулює експортно-імпортні
операції, розрахунки за якими проводяться валютними цінностями.
До 1998 р. норми цього Закону не поширювалися на зовнішньоекономічні
операції з розрахунками у національній валюті України. При порушенні
підприємствами 90-денного терміну розрахунків пеня не нараховувалась.
З набранням чинності Указом Президента України від 21.01.98 р. № 41/98
«Про запровадження режиму жорсткого обмеження бюджетних видатків та інших
державних витрат, заходи щодо забезпечення надходження доходів до бюджету i
запобігання фінансовій кризі», згідно з п. 17 якого розрахунки
у валюті України за експортно-імпортними операціями здійснюються резидентами
України в порядку, передбаченому для розрахунків у іноземній валюті
Законом № 185/94-ВР.
Слід зазначити, що цей Закон регулює не всі експортно-імпортні операції,
а виключно експорт на умовах відстрочки платежу (тобто коли спочатку
відвантажили товар за кордон i потім очікується оплата), а імпорт —
на умовах відстрочки постачання (тобто коли спочатку здійснили попередню
оплату іноземному контрагенту i тільки після цього очікується надходження
від нього товару).
Законом № 185/94-ВР установлено дієву систему валютного контролю за
експортно-імпортними операціями резидентів у зовнішньоекономічній сфері,
побудовану на додержанні 90-денного терміну розрахунків за експортовані
чи імпортовані товари в прив’язці до дати оформлення ввізної чи вивізної
вантажно-митної декларації.
Враховуючи, що в незначному за обсягом Законі № 185/94-ВР відображено
систему валютного контролю за експортно-імпортними операціями резидентів
у зовнішньоекономічній сфері, саме тоді, коли нелегальне переміщення
капіталу відбувається шляхом здійснення експортно-імпортних операцій
за такими каналами, як ненадходження в установлений законом термін валютної
виручки за експортовану продукцію, непогашення в термін імпортних авансів,
спотворення цін при імпорті-експорті товарів, здійснення взаємозаліку
зустрічних вимог при виконанні експортних та імпортних контрактів, ухилення
від оподаткування шляхом здійснення експорту через офшорні дочірні підприємства
за заниженими відпускними цінами, детальніше спинимось на вищезазначеній
регламентації експортно-імпортних операцій.
Згідно з Законом № 185/94-ВР виручка резидентів у іноземній валюті підлягає
зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у терміни виплати
заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних
днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації)
продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав
інтелектуальної власності — з моменту підписання акта або іншого документа,
що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної
власності.
Відстрочення поставки при проведенні імпортних операцій не може перевищувати
90 календарних днів з моменту здійснення авансового платежу або виставлення
векселя на користь постачальника продукції (робіт, послуг), що імпортується.
При застосуванні розрахунків щодо імпортних операцій резидентів у формі
документарного акредитиву термін, передбачений частиною першою цієї
статті, діє з моменту здійснення уповноваженим банком платежу на користь
нерезидента.
Імпортні операції резидентів, які здійснюються на умовах відстрочення
поставки, в разі коли таке відстрочення перевищує 90 календарних днів
з моменту здійснення авансового платежу або виставлення векселя на користь
постачальника продукції (робіт, послуг), що імпортується, потребують
індивідуальної ліцензії Нацбанку України.
Виняток становлять:
експорт фармацевтичної продукції вітчизняного виробництва (коди ТН ЗЕД
30.01 — 30.06), терміни розрахунків за яку не можуть перевищувати 180
календарних днів iз дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної
митної декларації) фармацевтичної продукції, що експортується;
імпортні операції суб’єктів космічної діяльності, розрахунки за якими
здійснюються у термін до 500 календарних днів.
Перевищення зазначеного терміну потребує індивідуальної ліцензії Нацбанку
України.
Відповідно до ст. 4 цього Закону порушення резидентами термінів, передбачених
статтями 1 i 2 Закону № 185/94-ВР, передбачає стягнення пені за кожний
день прострочення у розмірі 0,3 відсотка від суми неодержаної виручки
(митної вартості недопоставленої продукції) в іноземній валюті, перерахованої
у грошову одиницю України за валютним курсом Нацбанку України на день
виникнення заборгованості.
Згідно зі ст. 6 Закону України від 16.04.91 р. № 959-XII «Про зовнішньоекономічну
діяльність» (далі — Закон № 959-XII) суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності
мають право укладати будь-які види зовнішньоекономічних договорів (контрактів),
крім тих, які прямо та у виключній формі заборонені законами України.
Звичайно, при здійсненні зовнішньоекономічних операцій, зокрема експортно-імпортних,
потреби цивільних правовідносин вимагають змінювати зобов’язання, що
виникають між учасниками, тобто пристосовувати зобов’язання до змін
господарських ситуацій. У ряді випадків зручною формою такого пристосування
відносин сторін до змін конкретних чи глобальних економічних та/або
юридичних умов є так звана новація, тобто заміна одного зобов’язання
іншим (ст. 220 Цивільного кодексу України, далі — Кодекс).
Наприклад, договір купівлі-продажу замінюється на договір позики або
відносини зі сплати за надані послуги за договором послуги перетворюються
на відносини зі сплати коштів за виданим у рахунок цих послуг векселем.
При цьому відмінною рисою нового зобов’язання є зміна його юридичної
суті при збереженні сторонами попереднього зобов’язання.
Водночас трапляються випадки, коли потрібно замінити одного з учасників
зобов’язання. Розглянемо договір уступки вимоги в рамках норм закону.
До угоди уступки вимоги (цесії) застосовуються глави 14 — 19 Кодексу.
На підставі договору уступки вимоги права кредитора переходять до іншої
особи, первинний кредитор (цедент) вибуває із зобов’язання, а його місце
заступає новий кредитор (цесіонарій). Зміст же зобов’язання при цьому
залишається незмінним.
Договір уступки вимоги повинен відповідати всім вимогам законодавства
до оформлення угод із врахуванням низки спеціальних правил.
Відповідно до ст. 197 Кодексу уступка вимоги кредитором іншій особі
дозволяється, якщо вона не суперечить закону чи договору або коли вимога
не пов’язана з особою кредитора. До набувача вимоги переходять права,
що забезпечують виконання зобов’язання.
У разі коли згідно з укладеною угодою купівлі-продажу у зовнішньоекономічній
сфері резидентом експортовано продукцію на умовах відстрочки платежу,
зазначена операція підпадає під норми Закону № 185/94-ВР, оскільки є
боржник-нерезидент, який повинен у законодавчо встановлені терміни розрахуватися
з кредитором — резидентом України.
У період виконання експортної операції укладено договір про уступку
вимоги боргу між двома резидентами України i, як наслідок, право кредитора
переходить до іншого резидента, а надалі валютна виручка надійде (а
може й ні) не власнику експортованої продукції, а іншій особі, що порушує
законодавчо встановлену систему валютного контролю за експортно-імпортними
операціями резидентів у зовнішньоекономічній сфері.
Отже, виходячи з вимог ст. 197 Кодексу, уступка вимоги кредитором іншій
особі дозволяється, якщо вона не суперечить вимогам закону, а оскільки
вона суперечить вимогам Закону № 185/94-ВР, то відповідно не допускається
здійснення уступки вимоги між резидентами при здійсненні експортно-імпортних
операцій у сфері зовнішньоекономічної діяльності.
Виходячи із зазначеного, у разі отримання виручки в іноземній валюті
не підприємством-експортером або товарів по імпорту не підприємством,
що здійснило попередню оплату постачальнику продукції (робіт, послуг),
а іншим резидентом України, після закінчення законодавчо встановлених
термінів розрахунків застосовуються штрафні санкції, передбачені ст.
4 Закону № 185/94-ВР до підприємства, що експортувало продукцію або
здійснило попередню оплату.
Переведення боргу так само, як і уступка вимоги, регулюються вищезазначеними
главами Кодексу.
На відміну від уступки вимоги переведення боргу є заміною не уповноваженої,
а зобов’язаної сторони, тобто боржника. Наслідками переведення боргу
є вибуття первинного боржника із зобов’язання, вступ до зобов’язання
нового боржника та збереження у повному обсязі змісту зобов’язання при
зміні його суб’єктного складу. При цьому переведення боргу можливе лише
за згодою кредитора.
Розглянемо випадок, коли згідно з укладеною угодою купівлі-продажу у
зовнішньоекономічній сфері резидентом експортовано продукцію на умовах
відстрочки платежу.
Водночас на підставі укладеного за кордоном між двома нерезидентами
договору про переведення боргу відбулася заміна за договором неплатоспроможного
боржника-нерезидента більш надійним контрагентом-нерезидентом. Отже,
у випадку зазначеної заміни за договором валютна виручка надійде експортеру
продукції, але від іншого нерезидента, тобто вимоги Закону № 185/94-ВР
не будуть порушені.
При цьому у разі укладання договору переведення боргу між двома нерезидентами
за кордоном до нього, за умови відсутності іншої домовленості сторін
у самому договорі, не може застосовуватися матеріальне право України,
отже, порушення Закону № 185/94-ВР відсутнє.
Таким чином, у разі укладання договору про переведення боргу між двома
нерезидентами (попереднім боржником та новим боржником) при надходженні
виручки резиденту України (кредитору) за експортовану ним продукцію
в законодавчо встановлені терміни від нового боржника (нерезидента)
за письмовою згодою кредитора відповідальність, передбачена ст. 4 цього
Закону, не застосовується.
Необхідно розглянути випадки, коли при здійсненні зовнішньоекономічних
операцій відбувається заміна одного зобов’язання іншим, зокрема здійснення
зарахування зустрічних однорідних вимог.
Як i в вищенаведеному випадку, резидентом України згідно з укладеною
угодою купівлі-продажу у зовнішньоекономічній сфері експортовано продукцію
на умовах відстрочки платежу. Разом з тим оплата за експортовану продукцію
в законодавчо встановлені терміни від нерезидента не надійшла. При цьому
резидентом було ввезено продукцію згідно з імпортним контрактом, за
яку він з нерезидентом не розрахувався і має кредиторську заборгованість.
Погашення взаємної заборгованості здійснено шляхом зарахування зустрічних
однорідних вимог.
Згідно з абзацом другим частини першої ст. 14 Закону № 959-XII всі суб’єкти
зовнішньоекономічної діяльності мають право самостійно визначати форму
розрахунків за зовнішньоекономічними операціями, що не суперечать законам
України та відповідають міжнародним правилам.
Отже, нормами цього Закону передбачено, що суб’єкти зовнішньоекономічної
діяльності можуть самостійно визначати форму розрахунків, але за умови,
якщо вона не суперечить Закону. У разі, якщо здійснення взаємозаліку
суперечить Закону, який регулює порядок розрахунків за експортно-імпортними
операціями, то суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності не мають права
використовувати зазначену форму розрахунків.
Якщо розглянути цю ситуацію в правовому полі Кодексу, то ст. 161 Кодексу
встановлено, що зобов’язання повинні виконуватися належним чином i в
установлений строк відповідно до вказівок закону, акта планування, договору,
а за відсутності таких вказівок — відповідно до звичайних вимог.
Водночас ст. 217 Кодексу визначено, що зобов’язання припиняється із
зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк
якої не зазначений чи визначений моментом витребування.
При цьому п. 4 ст. 218 Кодексу передбачено недопустимість зарахування
вимог у випадках, передбачених законом.
Крім того, ст. 220 Кодексу передбачено лише можливість заміни одного
зобов’язання іншим між тими самими особами i не регулюється порядок
розрахунків при виконанні імпортних операцій за зовнішньоекономічними
договорами.
Таким чином, навіть нормами Кодексу передбачено обмеження можливості
здійснювати припинення чи погашення зобов’язання шляхом зарахування
зустрічної однорідної вимоги у випадках, які суперечать спеціальному
законодавству, яким є, зокрема, валютне i до якого належать такі законодавчі
акти, як Закон № 956-ХІІ та Закон № 185/94-ВР.
Отже, застосування ст. 217 Кодексу в частині зарахування зустрічної
однорідної вимоги як форми розрахунків при здійсненні зовнішньоекономічних
операцій суперечить Закону № 185/94-ВР, дотримання вимог якого є обов’язковим
для застосування у зовнішньоекономічній діяльності та при укладанні
й виконанні зовнішньоекономічних договорів (контрактів).
Слід зазначити, що аналогічну позицію щодо застосування у зовнішньоекономічній
діяльності такої форми розрахунків, як зарахування зустрічної однорідної
вимоги, викладено в оглядовому листі Вищого арбітражного суду України
від 22.09.2000 р. № 01-8/516, в якому визначено, що відповідальність
за порушення резидентами термінів, передбачених статтями 1 i 2 Закону
№ 185/94-ВР, не залежить від обраного сторонами порядку проведення розрахунків,
у тому числі й заснованих на заліку взаємної заборгованості резидента
i нерезидента, та у листі Мін’юсту України від 27.03.2001 р. № 21-33-60.
Таким чином, оскільки використання такої форми розрахунків, як зарахування
зустрічної однорідної вимоги, порушує норми Закону № 185/94-ВР, застосовується
відповідальність, встановлена ст. 4 цього Закону, в якій зазначено,
що державні податкові інспекції правомірні за наслідками документальних
перевірок безпосередньо стягувати з резидентів пеню, передбачену цією
статтею.
Враховуючи, що в міжнародній торгівлі суб’єктами зовнішньоекономічної
діяльності використовується вексель як один із важливих інструментів
розрахунків та кредитування, розглянемо особливості застосування вексельної
форми розрахунків при здійсненні експортно-імпортних операцій та її
відповідності Закону № 185/94-ВР.
При відсутності заборони застосування вексельної форми розрахунків при
здійсненні зовнішньоекономічних операцій та зважаючи на приєднання України
до Женевської конвенції 1930 р., якою запроваджено Уніфікований закон
про переказні векселі та прості векселі, законодавчо встановлено певні
обмеження застосування векселів при здійсненні розрахунків при проведенні
експортних операцій.
Так, згідно зі ст. 9 Закону України від 05.04.2001 р. № 2374-III «Про
обіг векселів в Україні» (далі — Закон № 2374-III) резиденти можуть
видавати та індосувати векселі, як переказні, так i прості, в іноземній
та національній валюті для розрахунків з нерезидентами за зовнішньоекономічними
договорами (контрактами) відповідно до валютного законодавства України.
Умови проведення розрахунків між резидентом та нерезидентом із застосуванням
векселів обов’язково відображаються у відповідному зовнішньоекономічному
договорі (контракті).
Придбання резидентом векселя в іноземній валюті та проведення розрахунків
між резидентами за таким векселем здійснюються відповідно до валютного
законодавства України.
Враховуючи викладене, визначення в умовах зовнішньоекономічного договору
вексельної форми розрахунків та надходження за цим векселем виручки
на валютний рахунок резидента-експортера в уповноваженому банку у законодавчо
встановлені терміни не суперечить вимогам валютного законодавства.
Проте результатом застосування вексельної форми розрахунків при здійсненні
експортних операцій має бути зарахування виручки на валютні рахунки
резидента-експортера в уповноважених банках у терміни виплати заборгованості,
зазначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного
оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції,
що експортується, як це передбачено ст. 1 Закону № 185/94-ВР. Перевищення
зазначеного терміну потребує індивідуальної ліцензії Нацбанку України.
Крім того, п. 2.3 Інструкції про порядок здійснення контролю i отримання
ліцензій за експортними, імпортними та лізинговими операціями, затвердженої
постановою Правління Нацбанку України від 24.03.99 р. № 136, зареєстрованою
в Мін’юсті України 28.05.99 р. за № 338/3631, також передбачено зняття
банком експортної операції резидента з контролю після зарахування виручки
за цією операцією (або її частини — у разі здійснення обов’язкового
продажу) на поточний рахунок останнього.
Таким чином, застосування вексельної форми розрахунків при здійсненні
експортних операцій має здійснюватися учасниками зовнішньоекономічної
діяльності в частині, що не суперечить вимогам валютного законодавства,
яким встановлено, зокрема, порядок здійснення розрахунків в іноземній
валюті.
Слід зазначити, що аналогічну позицію щодо застосування вексельної форми
розрахунків при здійсненні експортних операцій викладено i в листі Комітету
Верховної Ради з питань фінансів i банківської діяльності від 04.04.2000
р. № 06-10/214.
На сьогодні ведеться робота з опрацювання проекту Закону України «Про застосування векселів у зовнішньоекономічній діяльності», розробленого
на виконання абзацу четвертого частини другої ст. 14 Закону № 2374-III,
яким буде встановлено чіткий порядок використання векселів у зовнішньоекономічній
сфері з метою недопущення безконтрольного витоку валютних цінностей
за межі України.
Також ДПА України приділяє постійну увагу роботі, спрямованій на удосконалення
чинного валютного законодавства.
ДПА України опрацьовано та внесено пропозиції до розробленого Нацбанком
України проекту Закону України
«Про систему валютного регулювання та валютного контролю», який є фундаментальним
та поєднує питання, які регулюються Декретом Кабінету Міністрів України
від 19.02.93 р. № 15-93 «Про систему валютного регулювання i валютного контролю» та Законом № 185/94-ВР, i в якому знайшли відображення суттєві
зміни на грошово-кредитному ринку України та зміни у законодавчій базі.
Законопроектом визначено загальні принципи валютного регулювання, повноваження
i функції державних органів у регулюванні валютних операцій, права й
обов’язки суб’єктів валютних відносин, правові форми i засоби валютного
контролю, відповідальність за порушення валютного законодавства.
Метою даного законопроекту є вдосконалення та врегулювання порядку контролю
у сфері зовнішньоекономічних відносин з одночасним урегулюванням питань
щодо підвищення експортного потенціалу вітчизняних підприємств та створення
більш сприятливих умов для здійснення господарської діяльності. Так,
цим законопроектом законодавчо буде врегульовано залік зустрічних однорідних
вимог, упорядковано питання зменшення суми, що повинна надійти на користь
резидента при експорті товарів з мотивів невідповідності кількісних
та/або якісних характеристик експортованих товарів, неповернення частини
валютної виручки внаслідок виникнення форс-мажорних обставин при здійсненні
експорту тощо.
Крім того, пропонується нарахування пені за порушення термінів розрахунків
при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності обмежити розміром заборгованості.
На сьогодні така пеня нараховується без обмежень i може в декілька разів
перевищувати суму заборгованості. Це не сприятиме розширенню вітчизняного
виробництва, оскільки у підприємств вилучаються значні обігові кошти.
Такі заходи сприятимуть покращанню умов здійснення зовнішньоекономічних
операцій.
Прийняття Верховною Радою України цього законопроекту сприятиме впорядкуванню
та посиленню діючого на сьогодні валютного контролю та створить більш
сприятливі умови для здійснення вітчизняними підприємствами зовнішньоекономічних
операцій.