Однією з підстав розірвання трудового договору за ініціативою власника або уповноваженого ним органу є виявлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації чи стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці (п. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі — КЗпП). На практиці проблема в застосуванні цієї норми виникає в основному через те, що роботодавці не завжди правильно її розуміють і звільняють працівників за п. 2 ст. 40 КЗпП у разі відсутності у них відповідного досвіду роботи, невідповідності вимогам посадової інструкції тощо, що є незаконним. Дана стаття має на меті роз'яснити, що означають та які тонкощі в застосуванні мають такі терміни як "виявлена невідповідність", "невідповідність, встановлена під час випробування", "невідповідність виконуваній роботі за станом здоров'я" тощо.
Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" № 9 від 06.11.1992 p., з наступними змінами та доповненнями (далі — Постанова ВСУ), "суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов'язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі". Отже, для звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП основним є виявлена, тобто невідома під час прийняття працівника на роботу, невідповідність займаній посаді чи виконуваній роботі. Ні неналежне виконання працівником своїх трудових обов'язків, ні порушення трудової дисципліни не можуть бути підставою для звільнення за п. 2 ст. 40. За певних умов такий працівник може бути звільнений за п. З ст. 40 КЗпП. Згадана постанова ВСУ пояснює, що "не можна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов'язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно з законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо),. позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч. 2 ст. 40 КЗпП".
Одним із способів виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі є проведення атестації. Чинний на сьогодні КЗпП не передбачає умови та порядок проведення атестації. Цю прогалину можливо в майбутньому заповнить поки що проект Трудового кодексу, зареєстрований 28.08.2003 p., який містить цілий ряд статей, присвячених атестації працівників. Станом на сьогодні порядок проведення атестації регулюється Положенням "Про проведення атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку" № 420/267 від 05.10.1973 р. (далі — Положення). Цим положенням встановлені строки проведення атестації, а саме: один раз в три-п'ять років. У чергову атестацію не включаються: особи, які пропрацювали на займаній посаді менше 1 року, молоді спеціалісти в період обов'язкової роботи за направленням після закінчення учбового закладу, вагітні жінки та жінки, які мають дітей віком до 1 року.
На сьогодні існує значна кількість нормативно-правових актів, які регулюють порядок проведення атестації для окремих категорій працівників, наприклад, постанова Кабінету Міністрів України № 1922 від 28.12.2000 р. "Про затвердження положення про проведення атестації державних службовців", постанова КМУ №1571 від 27.08.1999 р. "Про порядок проведення атестації працівників керівного складу державних підприємств", Наказ Міністерства внутрішніх справ України №181 від 22.03.2005 р. "Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України", Наказ Міністерства охорони здоров'я № 359 від 19.12.1997 р. "Про подальше удосконалення атестації лікарів" тощо.
Керівник підприємства на підставі рішення атестаційної комісії в строк не більше як два місяці може перевести працівника за його згодою на іншу роботу. Якщо переведення неможливе, керівник в той самий строк може розірвати трудовий договір з працівником. Після спливу вказаного строку переведення працівника на іншу роботу або розірвання з ним трудового договору за результатами атестації не допускається.
Слід зазначити, що рішення атестаційної комісії не єдиний доказ виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Відповідно до п. Постанови ВСУ "висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі". Тож хоча законодавством не передбачено обов'язкового проведення атестації, вона є найбільш ефективною для встановлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі (окрім, звичайно, випадків позбавлення необхідного для певної роботи спеціального права).
Порівняно з українським законодавством, Трудовий кодекс Російської Федерації від 30.12.2001 р. (п. 3 ст. 81) так формулює підставу звільнення, що розглядається в даній статті: "несоответствие работника занимаемой должности или вьшолняемой работе вследствие: а) состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением; б) недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации". Тобто, у другому випадку в Російській Федерації негативні результати атестації є обов'язковою передумовою для звільнення за відповідною підставою.
У відповідності з п. 7 Положення атестаційна комісія розглядає подані матеріали і заслуховує повідомлення працівника, якого атестують, про його роботу. На засіданні комісії повинен бути присутнім керівник підрозділу, в якому працює такий працівник. У випадку неявки працівника на засідання атестаційної комісії без поважних причин комісія може провести атестацію без нього. Тобто, якщо працівник відмовляється від проходження атестації, не з'являється на засідання атестаційної комісії, — це не є перешкодою для його атестації, але потрібно врахувати той факт, що сама по собі відмова від проходження атестації не є підставою для звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП, у будь-якому випадку необхідно довести невідповідність працівника займаній посаді. Так, наприклад, Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України ухвалою від 14 жовтня 2004 року задовольнила касаційну скаргу С, оскільки висновок суду про те, що відмова позивачки від проходження атестації є підставою для її звільнення за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України через невідповідність займаній посаді, при недоведеності самого факту такої невідповідності суперечить змісту зазначеної норми матеріального права. Рішення Верховного Суду України мотивовано тим, що атестаційна комісія приймаючи рішення про звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП фактично не розглянула питання атестації позивачки та не прийняла рішення про відповідність чи невідповідність її займаній посаді, а лише констатувала факт неявки позивачки на засідання атестаційної комісії (Вісник Верховного Суду України. — 2005. — № 2.). Хочу зазначити, що згадуваний вище проект Трудового кодексу передбачає, що атестація проводиться тільки у присутності працівника.
КЗпП містить ще одну норму, яка дає право роботодавцю звільнити працівника у випадку його невідповідності роботі, — це невідповідність, встановлена протягом випробувального строку. Звільнення на підставі ч. 2 ст. 28 КЗпП можливе лише протягом встановленого строку випробування. Після спливу такого строку, роботодавець вправі звільнити працівника лише на загальних підставах (наприклад, пункти 2, 3 ст. 40 КЗпП). У випадку звільнення за результатами випробування також важливо підтвердити факт невідповідності працівника певній роботі. Під невідповідністю потрібно розуміти недостатню кваліфікацію. Порушення трудової дисципліни і в цьому випадку не є підставою вважати працівника невідповідним. Різниця між звільненням на підставі ч. 2 ст. 28 та п. 2 ст. 40 КЗпП полягає у тому, що в останньому випадку невідповідність працівника займаній посаді є виявленою. Це означає, що факт невідповідності не був відомий під час прийняття працівника на роботу, не був виявлений протягом випробувального терміну. Звичайно, відрізняються ці дві статті і законодавчо встановленим порядком звільнення.
Звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП у зв'язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я можливе у разі наявності відповідного медичного висновку. Такий медичний висновок згідно зі ст. 69 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров'я" від 19.11.1992 р. дають медико-соціальні експертні комісії, які встановлюють ступінь та причину інвалідності, визначають для інвалідів роботи і професії, доступні їм за станом здоров'я, перевіряють правильність використання праці інвалідів згідно з висновком експертної комісії та сприяють відновленню працездатності інвалідів. Пункт 2 ст. 40 КЗпП, який дає право звільнити працівника у разі неможливості перевести його на іншу роботу, частково суперечить ст. 170 КЗпП, яка передбачає, що працівників, які потребують за станом здоров'я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку. Ця стаття нічого не говорить про звільнення. Однак зрозуміло, що якщо у власника підприємства немає можливості перевести працівника на легшу роботу відповідно до медичного висновку, він підлягає звільненню за п. 2 ст. 40 КЗпП.
11.05.2004 р. п. 2 ст. 40 КЗпП було доповнено такою підставою розірвання трудового договору як скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на працівника обов'язків вимагає доступу до державної таємниці. Питання скасування допуску до державної таємниці регулюються Законом України "Про державну таємницю" від 21.01.1994 р. Так, відповідно до ч. 5 ст. 26 цього Закону громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов'язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов'язану з державною таємницею, чи звільнено. Випадки скасування допуску до державної таємниці передбачені у ст. 26 з відсилкою до ст. 23 вказаного Закону.
Частина 2 ст. 40 передбачає, що звільнення працівника на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП допускається, якщо неможливо перевести працівника, з його згоди, на іншу роботу. Якщо звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП було проведено без пропозиції обійняти іншу наявну посаду на підприємстві (у першу чергу по спеціальності, у другу — будь-яку іншу роботу), у працівника є достатньо підстав для звернення до суду з позовом про поновлення на роботі.
Окрім того, звільнення за вказаною статтею підпадає під дію ст. 43 КЗпП. Для звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП необхідна попередня згода профспілкового органа — зрозуміло, що за винятком випадків, для яких звільнення можливе без попередньої згоди профспілкового органа (ст. 43і КЗпП).
При звільненні працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП йому виплачується вихідна допомога у розмірі не меншому середнього місячного заробітку (ст. 44 КЗпП).
Таким чином, застосовуючи на практиці п. 2 ст. 40 КЗпП роботодавці повинні досить детально проаналізувати всі наявні факти, що вказують на невідповідність працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Окрім виявленої невідповідності, в діях працівника повинна бути відсутньою вина. Адже невиконання трудових обов'язків може бути і навмисним, тоді такий працівник притягується до дисциплінарної відповідальності з застосуванням до нього таких дисциплінарних стягнень як догана чи звільнення, але не за п. 2, а за п. З ст. 40 КЗпП.