Після затвердження конституційного принципу, що людина, н життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, поступово змінюються пріоритети в об'єктах кримінально-правової охорони на користь посилення захисту особи.
Відповідно до ч. 5 ст. 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Закон передбачає певні винятки (так звані спеціальні види необхідної оборони) із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, яка захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду тому, хто посягає. Так, згідно з ч. 5 ст. 36 Кримінального кодексу України (далі — КК України) не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає, аж до позбавлення його життя. Таким чином, шкода, що може бути заподіяна особі, яка здійснює напад із застосуванням зброї, не обмежена загальним правилом про домірність необхідної оборони.
У науці кримінального права питання застосування інституту обставин, що виключають злочинність діяння, загалом висвітлено достатньо добре. Але практика правозастосування свідчить, що якщо при кваліфікації певних дій особи, що посягає, як нападу питань не виникає, то деякі моменти щодо визнання такої особи озброєною потребують роз'яснення і уточнення.
Вирішуючи питання озброєності особи, треба мати на увазі, що основною характерною ознакою зброї є її призначення — ураження живої цілі та інших об'єктів. Вона може бути як саморобною, так і виготовленою промисловим способом. Згідно з Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом МВС України від 21.08.1998 р. № 622, зброя за принципом дії поділяється на вогнепальну, пневматичну і холодну. Згідно з п. 8 цієї Інструкції до вогнепальної належить зброя, в якій снаряд (куля, шрот тощо) приводиться в рух миттєвим звільненням хімічної енергії заряду (пороху або іншої пальної суміші). Вогнепальна зброя поділяється на бойову нарізну, вихолощену, учбову, спортивну та мисливську. До пневматичної зброї належать пістолети, револьвери, гвинтівки калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду, в яких снаряд (куля) приводиться в рух за рахунок стиснутих газів. До холодної зброї належать пристрої та предмети, які відповідають стандартним зразкам або історично виробленим типам зброї, чи інші предмети, що справляють колючий, колючорі-жучий, колючорубаючий, рубаючий, ударно-роздроблюючий або ударний ефект, конструктивно призначені для ураження живої чи іншої цілі за допомогою м'язової сили людини чи механічного пристрою. Холодна зброя може бути холодною ручною (наприклад, кастет) та холодною метальною (арбалет). Затверджений МВС України ДСТУ 78-41-003-97 "Пістолети та револьвери газові. Вимоги безпеки. Порядок проведення сертифікаційних випробувань на безпеку" містить визначення газової зброї, під якою розуміється зброя, що призначена для викидання суміші сльозоточивої та дратівної дії із застосуванням газового набою — боє-припасу газової зброї, який становить собою збірну одиницю, що складається із кидаючого заряду, капсуля-запальника, гільзи і суміші сльозоточивої та дратівної дії, а також інших елементів, які забезпечують герметичність і працездатність набою. Під це визначення підпадають газові пістолети і револьвери. Проте згідно з п. 2 Положення про порядок продажу, придбання, реєстрації, обліку і застосування спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.09.1993 р. № 706, газові пістолети і револьвери належать до спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії, а відповідно до гаї. "б" п. 12 Правил застосування спеціальних засобів при охороні громадського порядку, затверджених постановою Ради Міністрів УРСР від 27.02.1991 р. № 49, спеціальні засоби з препаратами сльозоточивої та дратівної дії відносяться до спеціальних засобів активної оборони. Тобто чинним законодавством України газові пістолети і револьвери визнаються не зброєю, а спеціальними засобами. Тому лише захист від нападу особи, озброєної холодною, пневматичною чи вогнепальною зброєю, є спеціальним видом необхідної оборони, що становить виняток із загального правила про домірність оборони. Особу, яка вчиняє напад із застосуванням газових пістолета чи револьвера, за змістом ч. 5 ст. 36 КК України і виходячи з вимог вищезазначених урядових постанов, не можна вважати озброєною.
Слід зазначити, що прикметник "озброєний" застосовується в тексті КК України, крім ст. 36 "Необхідна оборона", лише у ст. 257 "Бандитизм" (як обов'язкова кваліфікуюча ознака банди) та у ст. 446 "Піратство" "стосовно характеристики судна, що використовується при вчиненні цього злочину). Пленум Верховного Суду України в п. 4 постанови від 07.07.1995 р. № 9 "Про судову практику в справах про бандитизм", розкриваючи зміст озброєності банди, пов'язує її з наявністю у учасників банди лише вогнепальної чи холодної зброї.
Щодо інших видів зброї, то, на жаль, в цьому питанні практика судів України доволі небагата. Так, в одній із кримінальних справ громадянин М. вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області, залишеним без змін ухвалою судової колегії в кримінальних справах Київського обласного суду, був засуджений за заподіяння громадянину К. тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть. Ухвалою судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 15.02.2000 р. за протестом заступника Голови Верховного Суду України дії засудженого були перекваліфіковані на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони. При цьому засуджений М. у своїх показаннях стверджував, що він оборонявся від нападу озброєного потерпілого К., який тричі впритул вистрілив в нього з газового револьвера. Це підтвердилось об'єктивними доказами у справі: даними протоколу вилучення газового револьвера "Rg-59" за місцем проживання потерпілого К.; висновком судово-медичної експертизи, що виявила у засудженого М. ушкодження, заподіяні тупими предметами, які виникли від дії термохімічних факторів; висновком судово-медичної експертизи, що не виявила у потерпілого К. інших тілесних ушкоджень, крім ножових, характер і локалізація яких свідчать про їх безладне заподіяння, характерне для самозахисту. І хоча суд врахував ту обставину, що потерпілий перебував у стані алкогольного сп'яніння, а у засудженого за висновком судово-психіатричної експертизи "встановлено стан емоційної напруги, який хоча і не досяг рівня фізіологічного афекту, але вплинув на його поведінку", проте визнав, що "М. діяв у стані необхідної оборони, але перевищив її межі, оскільки характер небезпеки, яка йому загрожувала, обстановка, за якої це відбувалося, та інші конкретні обставини не давали підстав для застосування ножа при перепиненні нападу". Таким чином, судді, напевне, не вважали газовий револьвер зброєю, бо в противному випадку вони не мали застосувати правило про домірність необхідної оборони.
Остаточно невизначеним залишається також питання, чи буде визнаватись озброєною особа, яка застосовує при нападі інші предмети як зброю. Так, при розгляді кримінальної справи за фактом нанесення громадянином А.В. громадянину X. тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть, ухвалою колегії суддів палати з кримінальних справ Верховного Суду України від 23.10.2001 р. за касаційним поданням заступника Генерального прокурора України і касаційною скаргою засудженого вирок Марийського районного суду Донецької області, залишений без змін ухвалою колегії в кримінальних справах Донецького обласного суду, щодо громадянина А.В. було скасовано, а провадження у справі закрито, оскільки "А.В. захищав себе і своє майно від озброєного (саперною лопаткою — прим, авт.) X. у межах, передбачених законом". Порівнюючи цю ухвалу з тією, що наводилась вище, дуже важко знайти розумне пояснення, чому напад із застосуванням газового револьвера не був кваліфікований як озброєний. Вірогідно у суддів відсутня єдина позиція щодо підходу при визначенні вчиненого особою нападу як озброєного.
Слід зазначити, що у ч. 5 ст. 36 КК України не конкретизовано, яким знаряддям злочину має бути озброєна особа при нападі. Поряд з цим диспозиції деяких статей КК України при кваліфікації посягання на правоохоронювані інтереси разом зі зброєю містять посилання на предмети, які можуть використовуватись як зброя (ч. 2 ст. 294 "Масові заворушення"), та на предмети, спеціально пристосовані або заздалегідь заготовлені для нанесення тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 296 "Хуліганство"). На підставі їх аналізу автор доходить висновку, що тільки коли диспозиція відповідної статті КК України, поряд із вказівкою на застосування при вчиненні посягання зброї містить посилання і на інші предмети, які можуть використовуватись як зброя або були спеціально пристосовані чи заздалегідь заготовлені для нанесення тілесних ушкоджень, використання цих предметів нападником безпосередньо при вчиненні посягання може кваліфікуватись як озброєний напад. У всіх інших випадках напад із застосуванням таких предметів не буде кваліфікуватись як озброєний, проте наявність у нападника цих знарядь нападу, безперечно, має враховуватись особою, що проводить досудове слідство, і судом для всебічного, повного, об'єктивного дослідження обставин справи і винесення правильного рішення.
На розгляді Верховної Ради України вже тривалий час перебуває проект Закону України "Про зброю", внесений групою народних депутатів України на чолі з Ю. Кармазіним. Він і зараз залишається дуже актуальним, враховуючи, що правовідносини у сфері регулювання обігу і застосування зброї достатньо не визначені. Проте, будучи на час свого укладення прогресивним, цей проект наразі має суттєві вади. У проекті на відміну від закону Російської Федерації "Про зброю" не вирізняється такий вид зброї, як газова. Хоча, враховуючи потенційну загрозу нанесення шкоди здоров'ю людини при нападі із застосуванням газових пістолетів чи револьверів, доцільно було б віднести їх до газової зброї, тим самим надавши особі, яка обороняється від такого нападу, можливість вживати всіх заходів щодо відбиття чи перепинення нападу, аж до заподіяння нападнику тяжкої шкоди. Також, враховуючи важливе значення судової помилки при кваліфікації дій особи, що може потягнути за собою кримінальне покарання, необхідне узагальнююче роз'яснення Верховним Судом України порядку визначення озброєності особи для однозначного його застосування в практиці судів усіх рівнів при розгляді кримінальних справ. Не завадило б також спробувати звернутися до Конституційного Суду України з конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення поняття "озброєна особа", яке вживається у ч. 5 ст. 36 КК
України, щоб усунути неоднозначність його розуміння у правозастосовчій практиці судів України.