З прийняттям нових Цивільного і Господарського кодексів України (далі відповідно — ЦК і ГК) відбулися певні зміни у правовому регулюванні питань, пов'язаних з відшкодуванням шкоди (збитків).
Аналіз судової практики свідчить про те, що не лише сторони договору, а й суди подекуди не можуть визначитись із застосуванням самих понять "шкода" і "збитки" у справах, де йдеться про відповідне відшкодування та оформлення цього у документах (претензії, позовні заяви, судові рішення тощо). Ця проблема викликана, з одного боку, використанням відразу обох наведених понять у ЦК, з іншого — фактичною відсутністю терміна "шкода" у ГК.
Системний аналіз відповідних положень ЦК дає підстави для певної класифікації. Так, ст.22 ЦК є загальною для інституту застосування майнової відповідальності у контексті відшкодування шкоди (збитків). До спеціальних норм, зокрема, можна віднести ст.623 ЦК — відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, ст.1166 ЦК — загальні підстави відповідальності за майнову шкоду у позадоговірних зобов'язаннях (делікти).
Сучасні дослідники цього питання дотримуються різних поглядів. Так, на думку В. Луця "грошовий вираз майнової шкоди називають ще збитками" (Цивільне право України: Підручник/'Заред. О. В. Дзери та Н.С. Кузнецової. — К.: Юрінком Інтер, 2004. -T.I- C.717.)
Така точка зору донедавна вважалася загальноприйнятою. Зокрема, автори "Юридичної енциклопедії" висловлюються приблизно так само: "від поняття "майнова шкода" слід відрізняти поняття "майнові збитки", які є економічним (вартісним, грошовим) еквівалентом завданої майнової шкоди" (Юридична енциклопедія. — К.: "Українська енциклопедія", 2004. - Т.6. - C.44L).
Інші дослідники звертають увагу на те, що у ч. І ст.22 ЦК йдеться про завдані збитки, а у ч.4 цієї ж статті згадується завдана шкода. У самій назві ст.22 ЦК відшкодування збитків вказане як один із способів відшкодування майнової шкоди. Судячи з усього, шкода і збитки розглядаються як родове і видове поняття. Втім, це питання лишається проблемним.
Характерно, що у ст.623 ЦК для порушення зобов'язань передбачене лише відшкодування збитків, натомість відшкодування шкоди не згадується взагалі. Коли ж йдеться про делікти (позадоговірні зобов'язання), то навпаки — згадується відшкодування шкоди без посилань на збитки (статті 1166—1211 ЦК). Якщо ж звернутися до ГК у контексті, який нас цікавить, то тут йдеться виключно про завдані збитки і відповідно про їх склад та відшкодування (статті 224—229). Натомість поняття шкоди взагалі не використовується. Подібна плутанина ускладнює застосування вищезгаданих правових норм і потребує додаткових наукових досліджень, а також відповідних роз'яснень з боку вищих судових органів.
Поки що, з нашої точки зору, найбільш переконливою виглядає позиція І. Канзафарової (Цивільний кодекс України. Науково-практичний коментар / За заг. ред. ЯМ. Шевченко. - К.: Ін Юре, 2004. — Т.2 - С.87-88.).
На її думку, "шкода — це родове поняття негативних наслідків правопорушення". Шкода може відшкодуватися двома способами: 1) відшкодування в натурі; 2) відшкодування завданих збитків. При цьому збиток розглядається як грошова оцінка шкоди і підлягає відшкодуванню за неможливості, недоцільності або у разі відмови потерпілого від відшкодування шкоди в натурі.
Варто зауважити, що дещо інша концепція подається у ГК. Тут відшкодування збитків передбачається як господарська санкція (ч.2 ст.217). Що ж стосується відшкодування в натурі, то його (за аналогією зі ст.20 ГК) можна розглядати як відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання (присудження до виконання обов'язку в натурі).
Проблему, на нашу думку, можна певною мірою спростити при буквальному тлумаченні ст.623 ЦК і ст. 1166 ЦК. Отже, до зобов'язальних (договірних) відносин слід застосовувати поняття "збитки", до деліктів — поняття "шкода". На користь такого підходу свідчить, наприклад, і та обставина, що у ст.624 ЦК передбачене стягнення неустойки як елементу договірного права разом з відшкодуванням саме збитків, а не шкоди взагалі.
Іншою проблемою є різний склад збитків відповідно до ЦК і ГК. Останній розглядає це питання у значній мірі традиційно (ст.225). Якщо взяти часовий вимір, то передбачені у ГК втрати та витрати потерпілої сторони стосуються лише минулого, тобто беруться до уваги лише фактично понесені. Дещо інший характер має неодержаний прибуток (втрачена вигода).
Натомість за ст.22 ЦК до складу збитків включаються не лише втрати і витрати, реально понесені у минулому, а й витрати, які особа мусить зробити у майбутньому для відновлення свого порушеного права. Отже, між ст.22 ЦК і 225 ГК існує певна колізія.
Категорія втраченої вигоди є однією з найменш розроблених як у правовій доктрині, так і у судовій практиці з огляду на сучасний стан законодавства і економічних відносин. Втім, сучасні наявні методики дають змогу за допомогою судової фінансово-економічної експертизи визначити і документально обґрунтувати розрахунки втраченої вигоди (Експертизи у судовій практиці/ За заг.ред. В.Г. Гончаренка. — К.: Юрінком Інтер, 2005. — С.233.).
Попри це судова практика стягнення такого виду збитків в Україні майже відсутня.
Так, ВГСУ у своїй постанові від 09.06.2004 р. погодився з попередніми судовими рішеннями про стягнення у складі збитків і неодержаних позивачем доходів (Постанови Верховного Суду України і Вищого господарського суду України у господарських справах, №6/2005, с.106.).
Причиною спору стало позбавлення відповідачем позивача можливості займатись певним видом господарської діяльності (міжнародні перевезення вантажів). В основу розрахунків завданих збитків судами були покладені доходи позивача від цього виду діяльності за попередній фінансовий рік. Втім, Верховний Суд України своєю постановою від 23.11.2004 р. скасував вищезгадану постанову ВГСУ. Зокрема, ВС послався на нез'ясування попередніми судами наявності чи відсутності можливості у позивача здійснювати перевезення вантажів у інший спосіб, альтернативний тому, якого позивач був позбавлений.
Такі підходи в цілому характерні і для практики Вищого арбітражного суду Російської Федерації. Так, постановою Президії Вищого арбітражного суду РФ №5235/95 від 21.11.1995 р. також відмовлено у стягнення збитків як неодержаних доходів. При цьому суд послався на такі обставини:
позивач не надав доказів того, що він вживав необхідних заходів для отримання спірного доходу;
не довів відсутності заборгованості у розрахунках з кредиторами.
Позитивна практика здебільшого стосується комерційних банків. Так, постановою Президії Вищого арбітражного суду РФ №695/96 від 17.06.1997 р. стягнуто на користь банку неодержаний дохід за простроченим кредитом. При цьому за основу розрахунку взято не договірні відсотки, а ставка рефінансування ЦБ за відповідний період прострочення.
Проте є приклади позитивного вирішення цього питання і у сфері виробництва. Так, постановою Президії Вищого арбітражного суду РФ №3924/97 від 04.11.1997 р. допускається можливість визначити розмір неодержаного доходу за період вимушеного простою виробництва. При цьому вказується на необхідність відрахування можливих витрат позивача, які не були здійснені у зв'язку із зупинкою виробництва.
Концептуальне значення з питань, що розглядаються, має постанова ВГСУ від 13.06.2006 р. у справі №14/186. Суд зазначив, що відповідно до ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, що зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.
Як вбачається з матеріалів справи, задовольняючи зустрічний позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що витрати ЗАТ "У..." в сумі 2268000,00 грн є для нього збитками, тому що він не отримав результату, на який розраховував, здійснюючи ці витрати.
Проте неодержаний прибуток не може вимірюватись розміром здійснених витрат, оскільки отримання прибутку означає не відтворення витрат, а отримання додаткового доходу від витрачених коштів. Все вищенаведене свідчить про неповне з'ясування судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи. При новому розгляді справи для правильного вирішення спірного питання суду необхідно проаналізувати всі матеріали справи з урахуванням зауважень, викладених у цій постанові, та давши належну юридичну оцінку доводам сторін.