Інститут притримання майна боржника є відносно новим для вітчизняного цивільного права. На законодавчому рівні в якості самостійного виду забезпечення виконання зобов'язань його було закріплено в ст. ст. 594—597 ЦК України 2003 року.
Сутність притримання полягає у тому, що кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати її у себе до виконання боржником зобов'язання.
Правовій доктрині цей інститут відомий давно, тому давно тривають наукові дискусії з питань його правової природи та віднесення до того чи іншого розділу цивільного права. Незважаючи на зовнішню простоту притримання, існують різні точки зору на його сутність та співвідношення з іншими цивільно-правовими інститутами.
Виявлення відмінних та спільних рис між притриманням та суміжними інститутами має не тільки теоретичне, але й практичне значення, оскільки дозволяє більш глибоко зрозуміти сутність притримання та вирішити складні питання, які раз по разу виникають при його застосуванні на практиці.
Норми про зустрічне виконання вміщені до глави 48 ЦК України "Виконання зобов'язання". Згідно з ч.І ст.538 ЦК України зустрічним виконанням зобов'язання є виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку.
У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі (ч.3 ст.538 ЦК України).
Радянський вчений М.М.Агарков вважав, що право притримання є правом боржника утримуватися від виконання обов'язку до тих пір, поки кредитор зі свого боку не виконає свого обов'язку. Окремим випадком права притримання він відмічав право притримання майна, належного іншій стороні (див.: Агарков М.М. Основи банковского права. Курс лекций. Издание 2-е. Учение о ценньа бумагах. Научное иссле-дование. Издание 2-е. — М.: Издательство БЕК, 1994. — СІ 17). Іншими словами, він ототожнював притримання майна та відмову (чи зупинення) від виконання в рамках інституту зустрічного виконання зобов'язання.
На думку російського вченого С.В. Сарбаша, з якою ми повністю погоджуємося, право притримання не можна розглядати як окремий випадок заперечення про невиконання зобов'язання. Адже останнє застосовується лише у синалагматичних договорах (договорах, в яких взаємні зобов'язання сторін однаково істотні) та індеферентно щодо володіння річчю, тоді як право притримання може застосовуватися не лише при взаємному виконанні і у всіх випадках вимагає наявності володіння річчю.
Виходячи з аналізу положень ст.538 ЦК України, яка регулює зустрічне виконання зобов'язання, та ст.594 ЦК, яка визначає право притримання, можна виявити схожу рису цих двох інститутів. Вона полягає у тому, що і той і інший випадок надає управомоченій особі (кредитору) право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.
Але право притримання спрямоване на забезпечення інтересів ретентора, який вже поніс збитки або має невиконану вимогу щодо боржника. 'Відмова від виконання в рамках ст.538 ЦК України має іншу мету — дати кредитору можливість не зазнати збитків, виконуючи свій обов'язок. При цьому в нього може і не бути таких збитків у наявності, оскільки йому надано право зупинити виконання або відмовитися від договору навіть і в тому випадку, коли за наявності очевидних підстав можна вважати, що інша сторона не виконає свого обов'язку у встановлений строк або у повному обсязі. Утримавшись від виконання, кредитор може взагалі не понести ніяких збитків.
Іншою відмінністю є той факт, що згідно зі ст.538 ЦК України кредитор вправі зупинити будь-яке виконання зобов'язання, в тому числі зі сплати грошових коштів, виконання робіт, надання послуг тощо, тоді як за правилами ст.594 ЦК ретентору дозволяється лише притримати річ, якою він правомірно володіє і яку повинен передати боржнику чи іншій вказаній ним особі, а не будь-яке виконання зобов'язання.
Як випливає з аналізу ст.538 ЦК України, зустрічне виконання зобов'язання повинне здійснюватися тільки тоді, коли це обумовлено договором. Це загальне правило, як слушно відзначають окремі українські вчені (див., напр.: Цивільний кодекс України: Коментар/За заг.ред. Є.О.Харитонова, О.М.Калїтенко. — Одеса: Юридична література, 2003. — С.592), прийшло на зміну презумпції зустрічного виконання будь-якого взаємного зобов'язання, яка була закріплена у ст. 171 ЦК УРСР 1963 р. Крім цього, застосування правила про зустрічне виконання може бути встановлено законом, наприклад, як у ст.693 ЦК України, що регулює зобов'язання сторін договору купівлі-продажу з умовою попередньої оплати товару. Сфера застосування притримання набагато ширша: не лише в договірних, але й у позадоговірних, у тому числі деліктних, відносинах, а також у зобов'язаннях, в яких зустрічне виконання не обумовлене.
Інститут зустрічного виконання зобов'язань на відміну від притримання не дозволяє задовольняти вимоги кредитора із вартості чужої речі. У цьому випадку, якщо у кредитора на законних підставах виявляється річ боржника, він може застосувати притримання для задоволення своїх вимог і реалізувати річ за правилами, встановленими- для реалізації заставленого майна. У той же час, якщо мова йде про зупинення виконання зобов'язання по передачі цієї речі, то тут повинна застосовуватися лише ст.538 ЦК України.
Інша відмінність інститутів притримання і зустрічного виконання полягає в наступному. Якщо відповідно до ст.ст.594— 597 ЦК України право ретентора завершується реалізацією речі за умови, що її притримання не приведе до одержання виконання від боржника, то відповідно до ст.538 ЦК України кредитор вправі, якщо зупинення виконання зобов'язання не призвело до виконання боржником його обов'язку, взагалі відмовитися від договору.
Норми ст.538 ЦК не дозволяють забезпечити інтереси кредитора, оскільки ніякої цінності від зупинення виконання або від відмови від виконання зобов'язання він не одержує. Дана юридична конструкція лише огороджує кредитора від заподіяння (або збільшення) збитків, яких він міг би зазнати, якщо б був зобов'язаний виконати свій обов'язок, незважаючи на відсутність зустрічного надання. Таким чином, передбачена ст.538 ЦК України відмова від зустрічного виконання не являє собою, на відміну від притримання, способу забезпечення зобов'язання, захищаючи, однак, інтереси кредитора.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, можна зробити висновок про принципову відмінність інститутів притримання та зустрічного виконання зобов'язань, встановлених відповідно ст.594 та ст.538 ЦК України.
Зарахування — це спосіб припинення зобов'язання, при ньому здійснюється зіткнення двох зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав або виконання яких можна вимагати в один і той же час. Такі вимоги взаємно погашають одна одну повністю (при рівності суми зобов'язання) або частково (якщо суми зустрічних зобов'язань різні).
Обов'язковими умовами правомірного застосування зарахування є:
зустрічність вимог, яка означає, що сторони одночасно беруть участь у двох зобов'язаннях і при цьому кредитор за одним зобов'язанням є боржником в іншому; однорідність вимог (грошові, вимоги однорідних речей тощо);
строк виконання за зобов'язаннями або вже настав, або не встановлений, або визначений моментом пред'явлення вимоги.
Якщо проаналізувати притримання з точки зору необхідності дотримання вищезазначених умов, то виявляється наступне.
При застосуванні притримання однорідності вимог не існує. З одного боку, вимога боржника про передачу речі, з іншого — вимога про оплату речі, відшкодування пов'язаних з нею витрат чи збитків, тобто грошові вимоги. А тому, у зв'язку з відсутністю однорідності вимог, застосування в даному випадку заліку вимог є неприпустимим.
Незважаючи на таку, здавалося б, істотну відмінність, деякі автори допускають змішування понять притримання і заліку. Так, розробники проекту Цивільного кодексу України (див.: Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар/За ред. розробників проекту Цивільного кодексу України. — К: Істина. — САП) відзначають, що "утримання майна (у вигляді грошових коштів) передбачалося і в попередньому ЦК (наприклад, у договорі комісії — ст.408 ЦК 1963 р.)". Аналогічний погляд на право комісіонера притримувати належні йому за договором комісії суми, в тому числі комісійну винагороду, винагороду за делькредере, відшкодування понесених витрат, яке було закріплене в ст.408 ЦК УРСР 1963 p., мають і деякі інші науковці (див., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Украйни. Том II / Под ред. раз-работчиков проекта ГК А.Довгерта, Н.Кузнецовой, А.Подопригори и др. — X.: ООО "Одиссей", 2005. - С.487).
Вважаємо, що тут слід відрізняти чисто граматичне використання слова "притримати" від терміна "притримання", який означає особливий спосіб забезпечення зобов'язань.
Притримання кредитором належних йому грошових сум не має стимулюючого значення; тут не вимагається звернення стягнення. У даному випадку притримати означає лише обернути у свою власність , належні суми. Тобто здійснюється залік.
Притримання як спосіб забезпечення зобов'язання виконує функцію стимулювання боржника до належного виконання зобов'язання і використовується при простроченні боржника. Здійснення заліку не перебуває ні в якому зв'язку з порушенням зобов'язання.
При визначенні, чи є правомочність комісіонера на притримання належних йому за договором сум правом притримання, слід мати на увазі, що зустрічні вимоги комісіонера та комітента можуть бути як однорідними, так і різнорідними. У тому ви-падку, якщо комісіонер пред'являє до комітента вимога про видачу одержаних для нього комісіонером сум, то вимоги є однорідними, а тому щодо них допускається залік. Якщо ж вимога комітента полягає в передачі майна, одержаного для нього комісіонером, то однорідність вимог відсутня. А тому у разі реалізації комісіонером наданого йому права — буде мати місце саме притримання.
Чинний ЦК України здійснює регулювання права комісіонера на притримання більш точно. Так, згідно зі ст. 1019 комісіонер має право для забезпечення своїх вимог за договором комісії притримати річ, яка має бути передана комітентові. Інша ст.1020 встановлює право комісіонера на відрахування з грошових коштів, що належать комітентові. Таким чином, законодавець відмежував права комісіонера щодо речі боржника (право на притримання) та щодо грошових коштів (право на відрахування). Хоча деякі науковці *дане розмежування не беруть до уваги і продовжують поширювати право комісіонера на притримання речей і на грошові кошти (див., напр.: Цивільний кодекс України: Коментар/За заг.ред. Є.О.Харитонова, О.М. Калітенко. — Одеса: Юридична література, 2003. - С.820).
Право притримання слід відрізняти від права продажу чужої речі. Незважаючи на певну схожість (обидва права дають кредитору можливість продати чужу річ, аби захистити свої інтереси), інститути притримання і права продажу чужої речі є самостійними.
Право продажу чужої речі — це право одного контрагента за договором у певних випадках продати (реалізувати) річ, що належить іншому контрагенту.
Право продажу чужої речі передбачене чинним законодавством у декількох видах договорів, а саме:
- у договорі купівлі-продажу — згідно з ч.2 ст. 690 ЦК України продавець зобов'язаний забрати (вивезти) товар, не прийнятий покупцем (одержувачем), або розпорядитись ним у розумний строк. Якщо продавець у цей строк не розпорядиться товаром, покупець має право реалізувати товар або повернути його продавцеві;
- у договорі підряду — згідно з ч.5 ст.853 ЦК України, якщо замовник протятгом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести у депозит нотаріуса на ім'я замовника, якщо інше не встановлено договором;
- у договорі побутового підряду — згідно з ч.І ст.874 ЦК України у разі нез'явлення замовника за одержанням виконаної роботи або іншого ухилення замовника від її прийняття підрядник має право, письмово попередивши замовника, зі спливом двох місяців від дня такого попередження продати предмет договору побутового підряду за розумну ціну, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести у депозит нотаріуса на ім'я замовника;
- у договорі зберігання речі, прийнятої ломбардом від фізичної особи, — згідно з ч.1 ст.968 ЦК України річ, яку поклажодавець не забрав із ломбарду після спливу трьох місяців від дня закінчення строку договору зберігання, може бути продана ломбардом у порядку, встановленому законом;
- у договорі зберігання в камерах схову транспортних організацій — згідно з ч.4 ст.972 ЦК України, якщо сторона не забрала річ із камери схову організацій, підприємств транспорту у встановлені строки, камера схову зобов'язана зберігати її протягом трьох місяців. Зі спливом цього строку річ може бути продана у порядку, встановленому законом;
- у договорі комісії — згідно з ч.3 ст.1025 ЦК України у разі відмови комітента від договору комісії він повинен у строк, встановлений договором, а якщо такий строк не встановлений, — негайно розпорядитися своїм майном, яке є у комісіонера. У разі невиконання комітентом цього обов'язку комісіонер має право передати це майно на зберігання за рахунок комітента або продати майно за найвигіднішою для комітента ціною.
Виходячи з вищенаведених описів юридичної конструкції права продажу чужої речі, можна виокремити такі відмінності, що не дозволяють ототожнювати його з правом притримання.
По-перше, метою застосування права продажу чужої речі є насамперед звільнення кредитора від тягаря зберігання і утримання чужої речі, попередження зайвих витрат у майбутньому, і лише в другу чергу — задоволення вимог кредитора в частині належних йому платежів. Основним завданням притримання є спонукання боржника до належного виконання зобов'язання, а потім вже — одержання належної кредитору оплати речі, відшкодування пов'язаних з нею витрат чи збитків.
По-друге, правом продажу чужої речі кредитор може скористатися лише в окремих видах договорів, прямо визначених законодавством. Сфера застосування права притримання значно ширше: не лише у випадках, безпосередньо передбачених законом, але й в межах інших правовідносин за наявності підстав, визначених законом.
По-третє, якщо підставою застосування права продажу чужої речі є порушення боржником обов'язку у встановлений строк забрати своє майно чи іншим чином розпорядитись ним, то підставою притримання є прострочення боржника у виконанні обов'язку з оплати речі, відшкодуванню пов'язаних з нею витрат та інших збитків.
По-четверте, в переважній більшості випадків можливість застосування права продажу чужої речі не пов'язана з необхідністю попередження про це боржника; обов'язком же кредитора, який притримує річ боржника, є негайне повідомлення його про це.
По-п'яте, продаж майна, що притримується, здійснюється за правилами, встановленими для реалізації заставленого майна, тоді як продаж чужої речі здійснюється у більшості випадків самим кредитором за "розумною, найвигіднішою" ціною без дотримання спеціального порядку реалізації у вигляді публічних торгів.
Незважаючи на всі наведені відмінності, окремі автори все-таки не вважають право на продаж речі самостійним інститутом. Так, на думку російських дослідників М.І.Брагинського та В.В.Вітрянського (див.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положений: Изд. 2-е, испр. — М.: Статут, 2000. — С.553), правом продажу наділені кредитори, які володіють правом притримання майна боржника. Тому, якби спеціальні норми про право продажу були відсутні, кредитор як суб'єкт права притримання змушений був би задовольняти свої вимоги в порядку, передбаченому для задоволення вимог, забезпечених заставою, тобто за рішенням суду з публічних торгів. За наявності ж права продажу кредитор уповноважений на односторонні дії, пов'язані зі зміною або припиненням договірного зобов'язання. Виходячи з цього, право продажу майна боржника за своєю природою — це захід оперативного впливу, а за його співвідношенням з правом притримання — спеціальне правило, що виключає дію загального правила про порядок задоволення вимог кредитора за рахунок притримуваного майна боржника, передбаченого для задоволення вимог, забезпечених заставою.
Підводячи підсумок, вважаємо, що право притримання — це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, тоді як право продажу чужої речі — захід оперативного впливу, покликаний, перш за все, попередити витрати і позбавити кредитора тягаря утримання речі боржника.
Як вже відзначалося, право притримання є відносно новим способом забезпечення виконання зобов'язань, який закріплено в ЦК України 2003 року. У радянському праві право притримувати речі, належні боржникову, яке зустрічалося переважно в транспортному законодавстві, або взагалі не кваліфікувалося як певний правовий інститут, або розглядалося як законне заставне право.
У 1970— 1990-ті роки право притримання відносили до так званих заходів оперативного впливу. Концепцію даного інституту найбільш повно було розроблено радянським вченим, професором В.П.Грибановим, який під заходами оперативного впливу розумів "такі юридичні заходи правоохоронного характеру, які застосовуються до порушника цивільних прав і обов'язків безпосередньо самою управомоченою особою, як стороною в цивільному право-відношенні, без звернення за захистом права до компетентних державних чи громадських органів" (див.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. — М.: Статут, 2000. — С. 133—137).
Він же сформулював п'ять найбільш характерних особливостей даних заходів, проаналізувавши які можна з ясувати, чи обгрунтоване віднесення до них права притримання майна боржника.
Перша особливість полягає в правоохоронному характері цих заходів, який виражається в тому, що вони використовуються управомоченою особою лише коли зобов'язана особа допустила те чи інше порушення. Ці заходи мають превентивне, попереджуюче значення, виконуючи функцію забезпечення захисту інтересів кредитора.
Другою особливістю заходів оперативного впливу є їх характер односторонніх дій управомочених суб'єктів цивільних правовідносин, які здійснюються без звернення до компетентних державних органів, що робить їх справді оперативними.
Третя особливість зумовлена одностороннім характером застосування управомоченою особою заходів оперативного впливу, який визначає собою і гарантії їх правильного застосування. Такими гарантіями є: необхідність точного і імперативного визначення в законі специфічних та індивідуальних умов і меж застосування цих заходів, а також можливість зобов'язаної особи оскаржити їх правильність.
Четвертою особливістю є настання в результаті застосування заходів оперативного впливу невигідних наслідків для зобов'язаної особи, але лише за умови відсутності з її боку позитивної реакції, так би мовити в кінцевому рахунку.
П'ята особливість полягає в тому, що ці заходи своїм призначенням мають перш за все спонукання іншої сторони до належного виконання своїх обов'язків, тобто головною функцією заходів оперативного впливу є забезпечення належного виконання зобов'язання.
Поділяючи наукові погляди В.П.Грибанова і виходячи з легального визначення права притримання, інший провідний російський вчений Є.А.Суханов відносить останнє до різновидів заходів оперативного впливу, а саме до заходів, пов'язаних із забезпеченням зустрічного задоволення.
Протилежну позицію щодо співвідношення цих двох правових явищ займає російський дослідник С.В. Сарбаш, який вважає, що жодна з наведених особливостей не може бездоганно характеризувати право притримання, а тому останнє не відноситься до заходів оперативного впливу (див.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обяза-тельств. Изд.2-е, исправленное. — М.: Статут, 2003. - СІ96).
З таким категоричним запереченням наявності у права притримання всіх виділених В.П.Грибановим особливостей заходів оперативного впливу погодитися не можна. Адже досліджуваному інституту властиві і забезпечувальна функція, і застосування лише у випадку порушення зобов'язання боржником, і здійснення у порядку, встановленому законом, і настання негативних наслідків для боржника лише у разі невиконання ним зобов'язання, тобто у кінцевому рахунку.
Однак, незважаючи на наявність спільних ознак, право притримання і заходи оперативного впливу є все ж таки різними правовими інститутами, оскільки мають певні істотні відмінності, зокрема:
- заходи оперативного впливу не спричиняють виникнення самостійного зобов'язання і не становлять предмет цього зобов'язання (на відміну вія забезпечувальних зобов'язань, одним з яких є притримання), оскільки є односторонньою дією кредитора зі зміни або припинення вже існуючого зобов'язання;
- притримання здійснюється владою кредитора, без звернення до компетентних органів, лише частково; реалізація притриманого майна проводиться у порядку, встановленому для застави, тобто за рішенням суду з публічних торгів.
Позицію неототожнення притримання і заходів оперативного впливу займають і деякі українські правники, зазначаючи, що останні являють собою самостійний вид наслідків невиконання або неналежного виконання зобов'язань і не мають ніякого відношення до способів забезпечення виконання зобов'язань (див., напр.: Цивільний кодекс України: Коментар/ За заг.ред. Є.О.Харитонова, О.М. Калітенко. — Одеса: Юридична література, 2003. - С.480).
Разом з тим, віднесення права притримання до заходів оперативного впливу, яке було здійснене до часу закріплення на законодавчому рівні його статусу як способу забезпечення виконання зобов'язань, необхідно оцінити позитивно. Адже не можна не визнати, що до появи нового Цивільного кодексу віднесення його саме до таких заходів було виправданим, оскільки іншого місця в законодавстві, та й і взагалі в праві, на той період праву притримання не знайшлося.
Притриманий та застава є самостійними способами забезпечення виконання зобов'язань, які незважаючи на ряд особливостей часто змішують. Тому спробуємо з'ясувати відмінності цих інститутів.
Перш за все, на те, що ці інститути різні, вказує сама структура закону, де зазначені способи забезпечення виконання зобов'язань розміщені в різних параграфах глави 49 ЦК України "Забезпечення зобов'язань" (§6 "Застава" та §7 "Притримання").
Істотною ознакою, яка відрізняє притримання від застави, є й та обставина, що притримання речі боржника виникає безпосередньо із закону (на відміну від більшості інших способів забезпечення виконання зобов'язань, в тому числі і застави, що виникають на підставі договору) за наявності певних умов, які передбачені у ст. 594 ЦК України. Цими умовами є невиконання боржником в строк зобов'язань по оплаті речі, відшкодуванню пов'язаних з нею витрат, інших збитків, інших вимог та знаходження речі у володінні кредитора на законних підставах. Від волі кредитора залежить лише застосування притримання в кожному конкретному випадку чи незастосування!
Але ця відмінна ознака притримання є не єдиною та безумовною рисою, яка відрізняє його від застави. Адже слід пам'ятати, що зобов'язання можуть забезпечуватися і за допомогою застави, яка встановлюється законом (ч. 1 ст. 574 ЦК України), наприклад для забезпечення виконання покупцем його обов'язку щодо оплати товару (ч. 6 ст. 694 ЦК України).
Російським дослідником Є.А. Павлодським (див.: Павлодский Е.А. Залог и ипотека// Хозяйство и право. - 1997. -№ 2. - С. 82) була висловлена думка, що право притримання може перерости в право застави, яке виникає не з договору чи закону, а з факту знаходження у кредитора майна боржника. Вважаємо, що ця позиція є помилковою, оскільки у відповідності з п. З ст. 334 ЦК Російської Федерації застава виникає в силу договору чи на підставі закону, а згідно з подібною нормою ЦК України (ч. 1 ст. 574) - ще й на підставі рішення суду. Як видно з формулювання правової норми, такої підстави, як знаходження речі боржника у кредитора, закон для виникнення застави, як, втім, і притримання, не передбачає. Враховуючи вищенаведені аргументи, вважаємо, що будь-якого переростання права притримання в заставу або його трансформації, як стверджують окремі автори, не відбувається.
Наступною особливістю притримання є те, що на відміну від застави, яка встановлюється угодою сторін, як правило, в момент виникнення основного зобов'язання, необхідність застосування притримання може з'явитися у випадку невиконання (неналежного виконання) зобов'язання, незалежно від умов про притримання в основній чи додатковій угоді. Тобто, якщо застава може бути встановлена як одночасно з виникненням забезпечуваного зобов'язання, так і в будь-який момент його існування, то притримання виникає лише після порушення основного зобов'язання. Крім цього, застава забезпечує зобов'язання боржника, щодо якого існує лише потенційна можливість невиконання, а притримання - зобов'язання, яке вже було порушене боржником.
Слід зазначити, що при забезпеченні зобов'язання заставою вимагається індивідуалізація зобов'язання, яке забезпечується, та предмета застави. У заставному зобов'язанні вже в момент його вчинення фіксується певне майно, за рахунок якого при необхідності буде задовольнятися основна вимога, опис предмета застави є істотною умовою договору застави (ст. 584 ЦК України, ст. 12 Закону України "Про заставу"). При застосуванні притримання в більшості випадків провести зазначену індивідуалізацію неможливо, оскільки передбачувані правовідносини не дозволяють заздалегідь визначити зобов'язання, яке належить забезпечити, і предмет, який буде слугувати забезпеченням. З цієї причини наука цивільного права, а також і законодавство конструюють спеціальний для цих випадків спосіб забезпечення, який дозволяє задовольнити вимоги кредитора без встановлення застави, - притримання речі боржника.
Відрізняються ці два способи забезпечення виконання зобов'язань і за своїм предметом. Так, предмет застави -будь-яке майно (зокрема, річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення; об'єкт притримання - лише річ, в тому числі певні цінні папери та грошові кошти в певних формах.
Майно, обтяжене заставою, може залишатися у заставодавця, а може передаватися і заставодержателю. При притриманні річ у всіх випадках знаходиться у кредитора, причому не у зв'язку з укладенням забезпечувального зобов'язання. З цією відмінною ознакою тісно пов'язане так зване право слідування. Ця правомочність властива речовим правам, а також деяким зобов'язальним, зокрема заставі. Його суть полягає в тому, що заставодержатель вправі вимагати заставлене майно з чужого незаконного володіння, в тому числі і з володіння заставодавця.
Положення п. 2 ст. 359 ЦК Російської Федерації (аналогічна норма закріплена у ч. З ст. 594 ЦК України), згідно з яким кредитор має право притримати річ у себе також у разі, якщо права на неї, які виникли після передачі речі у володіння кредитора, набула третя особа, дозволили окремим російським науковцям стверджувати, що право притримання, "як і при заставі, слідує за річчю, обтяжуючи її" (див., напр.: Гражданское право. ТА. Учебник. - 5-е изд. / Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. -М.: ПБОЮЛ Л.В. Рожников, 2000. -С. 574). Однак системне тлумачення закону не дозволяє зробити такий висновок. Адже, як слідує зі ст. 594 ЦК України, реалізація кредитором права притримання можлива лише у разі володіння ним річчю боржника.
У заставному правовідношенні право слідування виникає незалежно від того, знаходиться предмет застави в руках кредитора (заставодержателя) чи ні. На відміну від інституту застави § 7 глави 49 ЦК України не містить аналогічної норми про захист прав ретентора, що давала б йому право вимагати річ із володіння іншої особи. Таку особливість права притримання відзначав ще радянський вчений М.М. Агарков, який писав: "Право притримання відрізняється від заставного права тим, що воно не надає права слідування. Якщо річ вийшла з володіння особи, яка притримувала річ, то вона вже не може бути витребувана нею зворотно" (див.: Агарков М.М. Основи банковского права. Курс лещий. Изд. 2-е. Учеше о ценньїх бумагах. Научное исследование. Изд. 2-е. - М.: Издательство БЕК, 1994. - С. 118).
На наш погляд, притримання характеризується обмеженим правом слідування за об'єктом притримання. Наявність права слідування підтверджується тим, що кредитор зберігає право притримати річ, незважаючи на те, що після того, як' ця річ надійшла у володіння кредитора, права на неї набула третя особа (п. З ст. 594 ЦК України); крім цього, при переході права вимоги від кредитора до іншої особи новий кредитор одночасно одержує і право притримання (ст. 514 ЦК України). Обмеженість права слідування, властива притриманню, виражається в тому, що ретентор, з володіння якого притримана річ вийшла не за його волею, не наділений правом вимагати її повернення від третіх осіб чи боржника.
З вищевикладеної аргументації випливає наступна відмінність притримання від застави: вибуття речі, яку притримує кредитор, з його фактичного володіння припиняє притримання. На відміну від цього, вибуття предмета застави з фактичного володіння заставодержателя застави не припиняє, а дає підстави вимагати повернення заставленого майна з чужого незаконного володіння.
Іншою особливістю притримання є збереження за боржником права розпоряджатися річчю, яка притримується кредитором (ч. 2 ст. 596 ЦК України). При цьому боржник не зобов'язаний одержувати згоду кредитора на розпорядження цією річчю, а також повідомляти кредитора про передачу ним прав щодо речі, яка притримується. Єдиним обов'язком боржника при цьому є обов'язок повідомити набувача про притримання речі і права кредитора. Щодо застави, то заставодавець має право розпоряджатися предметом застави лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором (ч. 2 ст. 586 ЦК України).
Іншими особливостями, які відрізняють притримання від застави, є наступні:
обов'язок нести відповідальність за втрату, псування або пошкодження притриманої речі, крім випадку, якщо вони сталися в результаті винних дій третіх осіб, лежить на кредиторі (ч. 4 ст. 594, ч. 2 ст. 595 ЦК України); ризик випадкового знищення або пошкодження предмета застави несе власник заставленого майна, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 580 ЦК України);
кредитор не має права користуватися річчю, яку він притримує у себе (ч. З ст. 595 ЦК України), заставодержатель має право користуватися переданим йому предметом застави у випадках, встановлених договором (ч. 4 ст. 586 ЦК України);
кредитор, який притримує річ у себе, зобов'язаний негайно повідомити про це боржника (ч. 1 ст. 595 ЦК України), тоді як подібний обов'язок у заставодержателя відсутній.
При значній кількості відмінностей між інститутами притримання та застави, спільних рис в них не так вже й багато. Так, при притриманні, як і при заставі, кредитор вправі вимагати задоволення за рахунок майна, що притримується.
Іншою спільною рисою, що спонукає окремих правників робити висновок про трансформацію права притримання в право застави, є порядок задоволення вимог кредитора, який притримує річ. Такий порядок встановлений ст. 597 ЦК України і полягає в тому, що вимоги кредитора, який притримує річ у себе, задовольняються з її вартості відповідно до ст. 591 ЦК, тобто в порядку, передбаченому для заставних відносин. Але законодавець, формулюючи норму, що міститься в ст. 597 ЦК України, використав відомий юридикотехнічний прийом: замість визначення особливого порядку стягнення на предмет притримання він запозичив відомий і перевірений на практиці порядок звернення стягнення на заставлене майно, що, однак, абсолютно не змінює природу правовідносин, які регулюються. Просто за вказівкою законодавця (ст. 597 ЦК України) норми цивільного законодавства про обсяг і порядок задоволення вимог заставодержателя застосовуються також до притримання.
Таким чином, підсумовуючи здійснений аналіз, можна зробити висновок, що притримання - окремий, самостійний спосіб забезпечення виконання зобов'язань, який має ряд ознак, що відрізняють його від заставних відносин, найбільш істотними з яких є обмежене право слідування за об'єктом притримання, а також відсутність індивідуалізації речі, що слугує об'єктом притримання, та визначеності зобов'язання, що підлягає забезпеченню таким способом.
У ч. 5 ст. 55 Конституції України закріплено право кожного захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань будь-якими не забороненими законом засобами. Розвиваючи конституційні положення, право особи на самозахист свого цивільного права та права іншої особи передбачає і ЦК України в окремій ст. 19, згідно з частиною першою якої самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.
Іншими словами, самозахист являє собою різновид захисту цивільних прав, при якому управомочений суб'єкт захищає свої права самостійно, без звернення до суду чи іншого юрисдикційного органу. Із ст. 594 ЦК України видно, що притримання речі здійснюється ретенто-ром самостійно, без звернення за захистом права до юрисдикційних органів.
Близькість інститутів притримання і самозахисту зумовила в цивілістичній літературі дискусію про їх співвідношення. Одні науковці розглядають право притримання як один з варіантів самозахисту, другі - наполягають на тому, що це різні, самостійні правові інститути, треті - займають більш помірковану позицію і вважають, що право притримання, маючи всі ознаки самозахисту, виходить за межі цього інституту.
Ряд вчених (зокрема Т.В. Богачова, З.В. Ромовська, Н.О. Саніахметова, Т.В. Сойфер, Н.І. Чудик-Білоусова) стверджують, що одним із проявів самозахисту слід визнати притриманий майна кредитором, оскільки вимоги кредитора, який притримує річ, можуть бути задоволені із вартості цієї речі власними діями кредитора, без звернення до суду. Відносячи право притриманий до самозахисту, вони зазначають, що для звільнення від відповідальності за завдання шкоди при самозахисті достатньо трьох умов: безспірність володіння правом особою, яка його захищає; співмірність способу захисту порушенню права, а також дотримання меж дій, необхідних для застосування способу самозахисту.
Наведені висновки та доводи, завдяки яким їх було зроблено, не можна визнати переконливими з наступних причин. По-перше, така умова, як безспірність володіння правом особою, притаманна будь-якій правомірній поведінці суб'єкта цивільних прав, а не лише самозахисту. Вона ж є і загальним правилом для звільнення від відшкодування шкоди і взагалі здійснення права.
По-друге, підставою для застосування права притримання, на відміну від самозахисту, є лише порушення права кредитора на одержання від боржника оплати речі, пов'язаних з нею витрат чи збитків, невиконання інших вимог, яке фактично вже відбулося (але не небезпека його порушення, яка може бути підставою для застосування самозахисту).
По-третє, якщо завданням самозахисту є припинення (попередження) порушення, то функціями притримання є стимулювання боржника до належного виконання зобов'язань та компенсація грошових вимог кредитора.
По-четверте, особа, яка самостійно здійснює захист своїх прав, зобов'язана обирати такий спосіб захисту, який відповідає змістові порушеного права, характерові дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням (ч. 2 ст. 19 ЦК України). При притриманні необхідність обрання способу захисту відсутня, оскільки єдино допустимий захід визначений законом, це - притримання речі.
По-п'яте, якщо погодитися з думкою про те, що право притримання відноситься до самозахисту, то ретентор усякий раз, застосовуючи право притримання, повинен оцінювати, чи відповідає воно в даному випадку порушенню (характеру дій, спричиненим наслідкам) і чи не завдасть воно боржнику більшої шкоди, ніж розмір його вимог. Очевидно, що подібний режим для притримання неприйнятний, оскільки в таких умовах його просто не можна було б застосувати без ризику понести ще більші збитки, ніж у випадку видачі речі боржнику. Саме така позиція законодавця закріплена і в законі, де вимога дотримання співмірності шкоди, яка може бути заподіяна застосуванням притримання, відсутня.
По-шосте, визначення такої умови правомірності самозахисту, як неможливість захисту порушеного цивільного права в судовому або адміністративному порядку, не підтверджується положеннями чинного законодавства. Норми ЦК України не містять заборони на використання способів самозахисту при наявності у особи, чиє право порушується, можливості звернутися за його захистом до суду чи іншого юрисдикційного органу. Самозахист цивільних прав допускається і в цьому випадку (за умови дотримання вимог ст. 19 ЦК України, що встановлює межі правомірності самозахисту).
По-сьоме, межі здійснення права притримання визначені законом: згідно з ч. 1 ст. 594 ЦК України ретентор вправі притримати річ до виконання боржником зобов'язання. Таким чином, він позбавлений можливості (і необхідності) вибору будь-яких інших часових проміжків застосування притримання, ніж ті, що встановлені законом.
Слід зазначити, що, крім погляду на притримання як на один з проявів самозахисту, існує протилежна точка зору, прихильники якої вважають право притримання самостійним цивільно-правовим інститутом. Один з них, С.В. Сарбаш, справедливості заради, відзначає, що у притримання і самозахисту є лише деякі схожі (але не спільні) риси, які їх зближують. Це порядок здійснення правомочностей суб'єкта права, який притримання здійснює самостійно, без звернення за допомогою до державних органів, і лише на останньому етапі задоволення вимог звертається до суду. Нормативною підставою притримання, як і самозахисту, є закон. Але між цими інститутами існують і значні відмінності, які не дозволяють поставити між ними знак рівності.
З деякими з цих відмінностей погодитися не можна. Одна з них виводиться з поняття самозахисту, визначеного ще за радянських часів. Так, під самозахистом розумівся винятковий порядок захисту цивільного права, який розрахований на таку надзвичайну ситуацію, коли в силу особливих умов, при яких вчиняється посягання на цивільні права, забезпечити їх захист в судово-арбітражному або адміністративному порядку не уявляється можливим. Прикладами самозахисту є необхідна оборона та крайня необхідність. Виходячи з цього окремі дослідники зазначають, що обставини, за яких можливе застосування притримання, не мають ознак винятковості і надзвичайності.
Однак такий підхід не враховує зміну цивільного законодавства, яке за радянських часів дійсно допускало самостійний захист порушеного цивільного права лише у вигляді винятку. Норми ЦК України (ст. 19) говорять про загальний дозвіл самозахисту. Ці норми -логічне продовження положень ч. 5 ст. 55 Конституції України, де, як зазначалося вище, встановлено, що кожний вправі захищати свої права і свободи усіма способами, не забороненими законом. З виняткового порядку захисту цивільних прав самозахист перетворився на універсальний. Тому чинні норми цивільного законодавства не дають підстав говорити про те, що ситуація, коли у особи виникає право застосувати самозахист-свого права, обов'язково повинна бути винятковою та надзвичайною, такою, що виходить за рамки нормальних суспільних відносин, як це буває при необхідній обороні і крайній необхідності.
Помилковою уявляється і думка, що іншою ознакою, яка відрізняє притримання від самозахисту, є фактор протиправності дій порушника, що є характерною і обов'язковою умовою для застосування самозахисту. "У випадку з притриманням, - пише С.В. Сарбаш, -дії боржника не можна назвати неправомірними, навпаки, його дії ґрунтуються на суб'єктивному праві стосовно речі, що витребується. Тому дії боржника правомірні" (Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. Изд.2-е, исправленное. -М.: Статут, 2003. - С. 173).
З даним аргументом погодитися не можна в силу того, що підставою для застосування притримання виступає не вимога боржника стосовно речі, що притримується, а порушення боржником прав ретентора (невиконання в строк зобов'язання по оплаті речі, відшкодування пов'язаних з нею витрат, інших збитків чи інших вимог ретентора). Саме факт правопорушення з боку боржника і дозволяє кредитору застосувати притримання.
Іншою відмінною від самозахисту рисою притримання є обов'язкова наявність речі у ретентора. Самозахист застосовується незалежно від того, чи є у особи, яка захищається, будь-які речі особи, яка посягає, чи немає.
Істотною і дійсно характерною відмінністю між інститутами притримання та самозахисту є наступне, що відзначене всіма прихильниками другої концепції. Як зауважує російський дослідник Т.А. Фаддєєва, "від самозахисту притримання відрізняється хоча б тим, що при необхідності звернення стягнення на майно, яке притримується, кредитор здійснює це не власною владою, а в порядку, встановленому для звернення стягнення при заставі, в той час як самозахистом досягається відновлення порушеного права без звернення до суду чи інших правозахисних органів" (Гражданское право. Т.1. Учебник. - 5-е изд. / Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: ПБОЮЛ Л.В. Рожников, 2000. - С. 575).
Дійсно, згідно зі ст. 360 ЦК Російської Федерації (аналогічна норма закріплена і в ст. 597 ЦК України) вимоги кредитора, який притримує річ, задовольняються з її вартості в порядку, передбаченому для задоволення вимог, забезпечених заставою, тобто в судовому порядку шляхом продажу притримуваної речі з публічних торгів. Самозахист же являє собою один із способів захисту права, який здійснюється поза судом.
Об'єктивності заради слід зазначити, що існує і третя, поміркована концепція, прихильники якої вважають, що слід розглядати окремо притримання як дію ретентора, спрямовану на захист свого порушеного права, і право притримання, зміст якого зовсім не вичерпується лише правомочністю на вчинення вказаної дії (див., напр.: Новак Д. Соотношение самозащитм гражданских прав и права удержания // Хазяйство и право. - 2002. - №6. - С. 105).
Як відзначається в літературі, функції притримання зводяться до вирішення наступних завдань:
забезпечення і стимулювання належного виконання боржником відповідного грошового зобов'язання;
компенсація грошових вимог кредитора (ретентора) із вартості речі, що притримується, в обсязі і порядку, передбаченому для задоволення вимог, які забезпечені заставою.
На вирішення першого із зазначених завдань спрямовано вчинення ретентором дій по притриманню речі, яка підлягає передачі боржнику або вказаній ним особі. Ця дія, на думку Д. Новака, повністю відповідає ознакам самозахисту і повинна розглядатися як один з його способів. Але така позиція вченого не враховує інші відмінні риси самозахисту, не притаманні притриманню, зокрема дотримання принципу співмірності та адекватності (для притримання не вимагається), застосування після заподіяння шкоди або за наявності загрози її спричинення (притримання може бути застосоване лише після порушення прав кредитора).
З іншого боку, відзначає Д. Новак, застосування даного способу самозахисту (притримання) не завжди буде достатнім для досягнення бажаної мети - виконання боржником зобов'язання. В цьому випадку для задоволення вимог ретентора виникає необхідність звернення стягнення на майно, що притримується, в порядку, встановленому для застави. Оскільки це потребує звернення до суду, то відноситься вже до юрис-дикційної форми захисту цивільних прав, що не є самозахистом. Насамкінець вченим робиться дещо суперечливий висновок, що притримання виходить за межі інституту самозахисту цивільних прав. З іншого боку, необхідною умовою для реалізації цього специфічного способу забезпечення виконання зобов'язань і виникнення відповідних правовідносин є вчинення дії, яка за всіма ознаками є одним із способів самозахисту.
Підсумовуючи викладене, вважаємо, що притримання і самозахист, незважаючи на схожі риси, все ж таки є різними за своєю сутністю правовими інститутами. Основними їх відмінностями є:
по-перше, самозахист є одним із способів захисту права, який здійснюється поза судом; притримання - спосіб забезпечення виконання зобов'язань, що передбачає майнову гарантію кредитору, яка реалізується за рішенням суду;
по-друге, для правомірного здійснення самозахисту необхідно дотримуватися принципу співмірності, що не вимагається для притримання;
по-третє, застосування притримання допускається тільки після порушення прав кредитора, тоді як самозахист може бути здійснений і у випадку лише виникнення небезпеки такого порушення.
Тетяна KAPHAУX, начальник юридичного відділу Асоціації санаторно-курортних та туристичних закладів "Сана-Тур"
Юридичний вісник України № 28-29 ( 14 - 27 липня 2007 року)